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  2010年三校名师讲义(民事诉讼法与仲裁制度)  
作者: 杨秀清 书名: 《2010年三校名师讲义(民事诉讼法与仲裁制度)》
出版社: 中国政法大学出版社 ISMN:
出版时间: 2010年4月 版次: 第一版
字数: 页数:
包装 纸张:
  开本: 16开
定价:279元 三校价:0元 折扣:10折 节省:279元    

内容提要:


           点石成金,凝聚十八载名师课堂授业精华
               掌司考之命脉——传道 
              悟司考之战术——授业              
              破司考之疑点——解惑

   明确的目标——良好的心态 —— 合理的方法——收获成功的喜悦
   解读司法考试——备战司法考试的心态——走向成功的手段
   一、解读2009年司法考试
   司法考试不同于法学的其他考试,有其独特的规律与特点,熟悉司法考试有关民事诉讼法学与仲裁制度的考查特点就可以使得考生的复习尽量做到有的放矢,从而取得事半功倍的效果。司法考试对于民事诉讼法学与仲裁制度的考查虽然还是以对现行法律及司法解释具体规定的考查为主,辅助以基本理论知识的考查,但是随着司法资格考试的逐年深入,其具体考查特点也呈现出两大主要趋势的变化:
   ①由对知识点单一法律规定的考查逐渐转变为对知识点的综合性法律规定的考查;
   ②由对单一知识点的考查逐渐转变为对具有一定关联性的综合性知识点的考查。这就要求考生在复习过程中注意知识的系统性以及比较思维的运用。
   2007年《民事诉讼法》的修正以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审判监督程序解释》)和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行程序若干问题解释》)的相继出台,多少还是给2009年司法考试中民事诉讼法部分的考查增加了一点神秘莫测的色彩。考前,众多考生对民事诉讼法新增加司法解释内容的考查深度与广度带有一定的揣测心理。随着司法考试在众多考生的期盼中落下帷幕,审视2009年民事诉讼法与仲裁制度部分的考查内容与考查深度,基本承袭了历年司法考试的特点,即以考查传统重点内容为中心,考查难度适中。
   从分值统计上来看,民事诉讼法占了第三卷的近1/3,其中单项选择题16分,多项选择题22分,不定项选择题8分,共计46分,再加上第四卷的案例分析题20分,共计66分,与去年的72分相比较,略有下降。
   从题型设计和考点分布来看,2009年的司法考试在民事诉讼法和仲裁制度部分有以下几个比较明显的特点。
   (一)民事诉讼法与仲裁制度的分值比变化较大
   与以往司法考试相比较,2009年司法考试变化较大的当属民事诉讼法与仲裁制度分值比以及考查题型的变化。往年司法考试的案例分析题主要甚至仅以考查民事诉讼法的相关知识为内容,仲裁制度的内容仅仅在选择题中有所涉及,而且大多在6分左右,也就是在民事诉讼法与仲裁制度的总分值中约占10%;而今年则发生较大变化。第三卷的选择题未涉及仲裁制度的任何内容,而第四卷的案例分析题除第四问涉及到申请执行的管辖法院以外,其余均是对仲裁制度知识的考查,换言之,仲裁制度的内容在今年民事诉讼法与仲裁制度的总分值之中占了约30%,但这一变化难以反映本学科的命题规律,也许与历年司法考试案例分析题主要考查民事诉讼法有一定关联。此外,就民事诉讼法学科各部分内容而言,分值变化最大的是证据部分的考查。在2008年司法考试民事诉讼法与仲裁制度的72分中,证据部分大约为12分,占总分值的1/6;而2009年只有3道单选题涉及到对证据的考查,仅占总分值66分中的1/22。而且,在2008年司法考试中以6分之高分考查的举证责任的分配,在2009年的司法考试中竟然没有涉及,这与举证责任制度作为证据制度的核心的地位显得有点格格不入。
   (二)考查的知识点基本未变
   就2009年司法考试中民事诉讼法与仲裁制度部分所涉及的考查知识点来看,基本上与以往考查的知识点没有太大变化,主要围绕本学科中的重点知识进行考查。在民事诉讼法中,如管辖制度中级别管辖、地域管辖与裁定管辖中的移送管辖;当事人制度中当事人的诉讼地位以及相应诉讼权利的运用;证据制度中证据的运用;审判程序中仍然主要集中于法院如何处理诉讼案件的审判程序,即一审程序、二审程序与审判监督程序;执行程序中的执行异议、执行管辖等。仲裁制度中仍然主要集中于仲裁与民事诉讼的关系、仲裁协议、仲裁程序以及司法监督等学科中的重点问题。
   (三)强化了融会贯通理解知识的考查
   与2008年司法考试的试题特点相比较,2009年司法考试注重了关联性知识的综合考查,使得直观性知识的考查与关联性知识的综合考查平分秋色。有关知识的直观性考查,如单选题35题直接考查级别管辖制度,单选37题直接考查诉讼标的的运用,单选题41题直接考查了举证期限与交换证据制度的基本运用,单选题42题直接考查了诉讼自认制度,单选题第43题直接考查了留置送达的适用,单选题47题直接考查了诉讼终结等;然而也有一部分试题以综合考查关联知识为目的,如单选题39题以有独立请求权的第三人作为基点考查了第三人的参诉方式、诉讼权利的行使以及撤诉制度,多选题81题考查了涉外协议管辖制度与非涉外协议管辖制度的区别,多选题83题综合考查了申请再审期间、提出证据期间、申请执行期间以及上诉期间的适用,多选题84题考查了诉讼调解与诉讼和解的区别,多选题86题考查了民事审判程序与民事执行程序的关系等。这也预示着司法考试逐渐加强了对考生融会贯通理解并运用相关联知识能力的要求。
   (四)民事诉讼法各重点知识的考查分值较为均衡
   2009年司法考试中,民事诉讼法各重点部分知识的考查分值分布较为均衡,如管辖部分5分,当事人部分4分,证据部分3分,普通程序6分,二审程序2分,审判监督程序5分,执行程序5分,其余内容仍然沿袭了对相关知识考查的传统特点,即对基本原则、诉、法院调解、送达、财产保全与先予执行、特别程序、公示催告程序、涉外民事诉讼程序保持每一部分一道题的考查特点。由此可见,2009年司法考试既注重对学科重点知识的考查,也较为注重对学科知识广度的考查。
   然而,审慎客观地看待2009年司法考试对民事诉讼法与仲裁制度学科知识的考查,与2008年司法考试注重新修改内容的考查以推进司法审判的规范化进程相比较,2009年司法考试似乎在对新增加内容的考查方面关注过少,不能不说存在一定的遗憾。
   总之,因国家司法考试关系到法律职业者的选择及其整体素质的提升问题,与其他考试相比较更应体现出水平与权威。从司法考试的发展趋势来看,即使在试卷设计保持不变的情况下,也还是呈现出倾向于考核考生的理论素养、法学基本理论功底以及对诉讼理论研究与司法改革动态的关注这一趋势,让真正具有高素质且关注诉讼理论研究与司法改革的考生脱颖而出,也让真正热爱法律职业并具有较高专业素养的法学人才充实到我国的法律职业者群体中去。
   二、备战司法考试的心态
   (一)端正心态   要想顺利通过司法考试,必须摆正心态。何谓摆正心态,有三点:
   1确立考试目的。
   为何参加考试?每个人做每件事都应该有他的目的,尤其是应付如此难的考试。不同的人有不同的考试目的,但有一点是必须的,就是你报考的目的一定能给你足够的动力。有些人报考是因为听说司法资格考试是中国第一考,所以就去考,以证明自己的能力,也有些人是因为陪同其他人考而考。很显然,这些考试原因难以给人足够的动力,缺乏足够的动力是很难在复习量如此之大的准备过程中坚持下来的。
   2决不能抱着试试看,积累经验的想法。
   这一点对于刚毕业第一次报考的考生尤其重要。很多刚毕业的考生由于工作刚稳定和听说考试非常难,通常都有一个想法:过不了是正常的,反正自己才第一次报考,以后机会很多,就当积累经验。笔者认为这种想法是非常致命的,抱有这种想法的人,极容易在艰苦的复习过程中缴械投降。考试能否一次就通过是另一回事,但考生一定要有一次通过、破釜沉舟的决心。
   3尽量淡化自己是否是法律科班出身对复习的影响。
   在考试前后的一段时间里,我在几大司考论坛都能见到“非法本”与“法本”的争论,我无意对此作评论,但特别想强调的是法律科班出身的考生在准备考试的时候不要将“科班出身”作过多考虑,甚至应该忽略。我作为一名法学教师,认为国内现行的法律本科教育注重的是对学生法律意识和逻辑思维的培养,以及对整个法律体系的掌握,或者说更多的是对学生予以法学理论的灌输。而就司法考试目前的考试题型及考查内容来看,虽然对理论考核的份量有所加重,但总体上还是倾向于法律实际操作,更多地是考查法律条文。正是由于司法考试与法学教育这种互不衔接的现实情况,法律科班出身的考生一开始切勿有任何吃老本就可轻易通过考试的念头,必须踏踏实实,甚至要有针对司法考试的特点从头学起的准备。如果能做到,法律科班出身的你才会在复习到一定程度的时候发现优势所在。而非法本考生更加不应该有没有学过任何法律很难通过考试的顾虑,司法考试毕竟是考试,而不是法律研究,只要你能按部就班并能坚持不懈地学习教材和法律法规,通过考试的机率并不一定比法律专业的学生低。事实上,从近年来的考试通过情况来看,非法本的通过率甚至要比法本高,这是否意味着司法资格考试制度本身有缺陷另当别论,但能给各位考生一个信息:是否法律科班出身关系不大,关键还是自身的努力。
   上述三点都能做到了就等于摆正心态,意味着在考试的路上踏出坚实的第一步。
   (二)正视司法考试
   民事诉讼法作为一门程序法,规定了人民法院和当事人在民事诉讼中的行为方式、权利义务,是一套完整的有始有终的办事规程,有很强的体系性,或者说程序性,应当说比较容易把握。但是也正是因为其这一特点,决定了其知识点较为琐碎,甚至有些知识点并无太多法理可言,就是一种习惯,一种通行的惯例,而这些知识点正是司法考试命题所关注的考点,因此给我们的学习和掌握带来了一定的麻烦。我们必须针对民事诉讼法本身的特性和司法资格考试的特点,准备一套行之有效的复习方法。结合民事诉讼法和仲裁制度的基本特征,我们主张在司法考试的复习中,应当注意从以下几个方面入手:
   1建构理论体系,系统理解与掌握民事诉讼法与仲裁制度。
   民事诉讼法规定了人民法院和当事人在民事诉讼中的行为方式。在每一个诉讼阶段,人民法院和当事人的权利义务是十分繁杂的,因为作为一部程序法,民事诉讼法尽可能地考虑到了在诉讼程序中可能出现的问题,并对此作出规定。很难想象,没有一个体系,这些细节的规定如何才能连贯起来。因此,建构一个完整的诉讼法体系结构是非常重要的。而对于一部法律的内部体系结构的把握,必须借助法学理论才能完成。因此,我们在学习过程中需要完成的第一步是利用法理学和民事诉讼法学理论建构民事诉讼法的基本体系结构。例如,民事诉讼是一种社会纠纷解决方式,因此民事诉讼法是围绕着法院在双方当事人的参加之下解决民事纠纷这一基本目的而进行的。人民法院解决纠纷的模式就是通过审判,为了保证审判的公正,使得当事人可以得到救济,我国设计了两审终审制度以及再审这一基本上算是“有错必究”的制度,并根据当事人履行法院裁判结果的情况,设计了强制执行程序,以最终的国家强制力保证了法院解决纠纷的权威性。其实民事诉讼法中的法院除了解决当事人之间的纠纷以外,还可以通过特定的程序确认某些与民事权利密切相关的事实或法律关系的存在(真实)与否,这就是非讼程序。以上只是一个宏观的描述,考生可以借助有关民事诉讼法学的理论知识对民事诉讼法的微观的结构作出梳理。如果自身的理论素养不够,考生可以借助有关书籍或课程讲授来完成这一工作。
   2理论指导立法。
   制定法传统国家,构建理论体系的目的在于以理论指导立法。就司法考试而言,理论体系对于司法考试的命题来讲,并不是直接起作用的。对于司法考试的试题,大多数往往直接考查的是法条规定的运用,而不是理论体系。理论体系的作用在于链接法律规定,因此我们在把握体系的基础之上,要将民事诉讼法的所有法条附着于这个体系之上,由理论体系链接出所有的民事诉讼法的法条条文。当然,在司法资格考试中我们可以只关注司法资格考试所要考查的法条。这些条文可以是贯穿于体系的整体(如关于基本原则、基本制度的规定),也可以是关于体系中的若干节点(如起诉、二审的裁判等),而且更多的是与这些节点直接相关的条文。这些节点已经比整个体系更接近司法资格考试的命题。要注意,体系虽然不是司法资格考试的直接考查对象,但是这并不是表明理论体系在司法考试中是不重要的。通过体系将这些法条链接出来,以准确理解这些法条的地位和含义,弄清法条与法条之间的关系,也便于我们掌握这些法条。同时要注意,链接法条的时候,要注意将司法解释中的相关法条提炼出来,以全面地把握相关的知识点。如二审的处理,直接链接出来的法条是《民事诉讼法》第153条,而与此相关的司法解释包括最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第181-187条(限于篇幅,不再介绍这些法条之间的理解关系)。
   3法条源于理论。
   我们谈到,法条是司法考试命题所直接关注的,而法条是琐碎而繁多的,要独立地去理解和记忆法条是很难准确把握的,可能错误理解法条,可能是不能准确记忆,而这些都是司法考试的大忌。尤其是司法考试中对于诉讼法的命题,经常考查一些细节的规定,因此要求考生必须准确理解和记忆每一个司法考试中的重点法条。要达到这个要求,首先必须坚持体系的重要性,通过体系准确把握法条;其次要根据理论来理解记忆法条的规定。一般情况下,法条的规定都是有一定的理论基础的,都是来源于学术界对于诉讼法学理论的研究的,如果我们理解了法条背后的理论,对于我们理解和记忆法条的规定无疑是有极大帮助的。当然,有些法条并不是严格的理论推演的结果,而是惯例或多种因素权衡的结果,如有关期限的规定,为什么是6个月,而不是5个月;为什么这个是7日,那个是10日。诸如此类的规定,只是一种惯例,因此对于这样的规定,只需烂熟于胸即可。
   三、走向成功的手段——复习方法
   曾经有朋友告诉我,司法考试有太多东西要记,很多东西开始时是记得很熟的,但隔了一个月后看起来感觉完全陌生,令他很有挫折感,复习越来越没信心,最后干脆放弃。这样的经历可能很多考生都有过,我认为要避免此种情况出现,除了上面第一点所说的要摆正心态外,复习的方法也分外重要。
   司法考试复习量虽大,但只要保证充足的时间,一个个将其攻克下来是完全有可能的。在记忆的时候有一个原则:宁愿记忆的进程慢一点,都要保证每次记忆的质量。世界上有个著名的“艾宾浩斯记忆曲线”,核心内容就是人的记忆每隔一段时间(记忆周期)就会遗忘,而在周期前必须要将记忆的东西再重复记忆一次,这样做的话,离下一次遗忘所间隔的时间就会越来越长。一句话,记忆就是重复。但是,如何重复最为有效?
   在选择了适合于自己的一套教材与法条之后,考生最为关心的恐怕就是如何就此展开复习,如何使该套教材与法条最大限度地为自己的学习与应试发挥效用。是不是一遍一遍地从头至尾通读教材,并一遍一遍地使用不同颜色的笔勾画出自己所理解的重要知识点后,就可以融会贯通呢?有考生一遍遍复习教材,还有考生一遍遍通读法条,这些均不是最佳方法。
   (一)理论链接法条的复习——基础:理论结合法条,以法条为归宿
   掌握民事诉讼法以及仲裁制度的整个学科知识体系,特别是整个知识体系建构的理论基础。民事诉讼法与仲裁制度作为民事程序法中的重要内容,都具有知识体系性强、条理清晰的特点,因此,考生掌握其整个学科知识体系,尤其是整个知识体系建构的理论基础,是融会贯通、理解并掌握民事诉讼法与仲裁制度基本知识以及相关法律规定的前提。
   1民事诉讼法的学科知识体系及其理论基础。
   (1)民事诉讼程序的开始体现当事人的处分权与法院审判权的结合。当公民、法人以及其他组织认为其合法权益受到侵犯或者发生争议时,是否提起诉讼,由当事人处分。如果决定提起诉讼,根据《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件,必然涉及到民事诉讼的主管与管辖中的级别管辖与地域管辖制度、当事人中的原告、被告、共同诉讼人、第三人以及诉讼代理人的权限问题;当然,当事人起诉后,法院对起诉予以审查就必然涉及到特殊情形的处理以及不予受理的适用。
   (2)诉讼请求的确定与审理体现当事人的处分权与法院审判权的结合。为充分实现自身的合法权益,原告除了有权在诉讼的开始阶段决定如何提出诉讼请求以外,在诉讼的进行过程中,还有权决定是否变更与放弃诉讼请求;有独立请求权的第三人有权决定是否提出独立的诉讼请求参加本诉;而被告则有权决定是否反驳原告的诉讼请求以及是否提出反诉。同样,法院对当事人针对诉讼请求所为的诉讼行为也应当予以审查。在这一过程中,就必然涉及到反诉以及法院对反诉和第三人参加之诉的处理问题,如裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求的具体适用。
   (3)一审的结案方式体现当事人的处分权与法院审判权的结合。在一审案件的审理过程中,涉及到调解与判决两种不同的结案方式,当事人有权申请法院进行调解,在协商达成调解协议的基础上以调解方式结案。如果当事人不愿意调解或者调解未达成协议,则法院应及时裁判。若调解,则必然涉及到调解所遵循的自愿、合法原则以及调解书或者调解协议的生效时间及其所产生的法律效力。如果裁判,则必然涉及审理前准备阶段的交换证据、合议庭的评议以及撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结等特殊情形的适用。当然,如果需要适用简易程序,则必然涉及到简易程序适用的案件、法院以及不得适用简易程序的法定情形。
   (4)对于允许上诉的裁判,二审程序的进行也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。人民法院对民事案件经过一审作出裁判后,对于允许上诉的判决和裁定,是否提起上诉由当事人决定。当然,该上诉是否符合法定条件,需经人民法院审查。在二审程序进行过程中,人民法院对上诉案件的审理范围也是由上诉人在上诉状中决定的,最高人民法院《关于经济审判方式改革问题的规定(试行)》(以下简称《审改规定》)第35条中的法定特殊情况除外。此外,在二审程序中,还涉及到审理方式(尤其是“径行裁判”方式)、对上诉案件的调解以及裁判等重要内容。
   (5)对于已生效的判决、裁定、调解书的申请再审也体现了当事人的处分权与法院审判权的结合。人民法院对民事案件经过审理作出生效法律文书后,对于确有错误的判决和裁定以及违反自愿原则和内容违反法律规定的调解书,是否申请再审由当事人决定,当事人依法提出再审申请的,人民法院对其再审申请是否符合法定条件应当进行审查,以便决定是否再审。此时,必然涉及到当事人申请再审的法定期间、法定管辖、法定情形以及申请再审的案件范围等重要内容。此外,还有法院基于审判监督权的再审以及检察院抗诉引起的再审。考生还需要掌握民事诉讼法对再审案件的审理程序的规定。
   (6)申请执行已生效法律文书也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。法律文书生效后,也只是意味着在当事人之间确认了实体权利义务关系,当义务人不自觉履行生效法律文书所确定的义务时,是否申请法院强制执行由权利人决定。当权利人提出执行申请后,人民法院应当对当事人的执行申请是否符合法定条件予以审查。此时,必然涉及到申请执行的主体、法定期间、法定管辖等问题。在执行程序开始后,被执行人有权决定是否申请执行担保,同时双方当事人也有权决定是否执行和解。当然,如果双方当事人未能执行和解,则涉及到法院根据案件的具体情况采取强制措施的问题。此外,执行程序中还包括执行异议、执行承担、执行中止、执行终结等特殊情形的适用。
   综上所述,考生可以当事人处分权与法院审判权相结合这一基础理论,将民事诉讼法的主干内容组成一个完整的知识体系。在这一知识体系中,还包括一些对上述诉讼案件的审判程序予以保障的程序制度,如回避制度、公开审判制度、合议制度、财产保全制度以及对妨害民事诉讼行为的强制措施等;另外还包括一些特殊的审判程序,如特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序以及涉外民事诉讼程序。
   此外,在理解民事诉讼法的学科体系时,除了上面所分析的当事人私权处分与法院审判权相结合的运用之外,大家还需注意对法院裁判权行使的被动性的理解。如民事诉讼实行不告不理的原则,没有当事人的起诉,则没有法院对争议案件审判权的行使;法院行使裁判权的范围应当以当事人私权处分的范围为限制,即法院不得超出当事人基于私权处分而提出的诉讼请求的范围行使裁判权,否则势必使法院这个裁判者丧失其应有的中立性,从而损害司法的权威。
   2仲裁制度的学科知识体系及其理论基础。
仲裁作为与民事诉讼相并行的具有法律效力的争议解决制度,其核心特点在于当事人的自愿性。考生可以当事人的自愿性为理论基础将仲裁制度中的重要内容组成一个完整的知识体系,以便于系统地掌握。
   (1)对于法定允许仲裁的争议事项,是否提请仲裁由当事人自愿协商。这就必然涉及到仲裁法所规定的允许和不允许仲裁的争议事项,还涉及到仲裁法中的核心问题仲裁协议,其中仲裁协议的内容、形式、法律效力以及仲裁协议的无效问题都极其重要。
   (2)将争议事项提请哪一个仲裁委员会仲裁由当事人自愿协商。这就涉及到仲裁委员会的设立及其设立条件、仲裁员的任职资格以及仲裁委员会独立于行政机关、各仲裁委员会相互之间独立的问题。
   (3)仲裁庭的组成形式以及组成仲裁庭的首席仲裁员与独任仲裁员由当事人自愿协商确定。这就涉及到仲裁庭的组成以及仲裁员的回避与更换问题。
   (4)仲裁审理方式与结案方式由当事人自愿协商。这就涉及到仲裁所实行的以不公开开庭审理为原则,以公开开庭(涉及国家秘密的除外)、书面审理为例外。可以由当事人协议选择上述审理方式。另外,当事人还可以协商决定结案的方式,如仲裁中的和解与调解制度。即使和解或者调解不成,由仲裁庭作出仲裁裁决,双方当事人还可以就仲裁裁决应记载的内容进行协商。
以当事人自愿原则为基础理论,可以将仲裁法的相关内容组成仲裁法的知识体系的主干;当然,除此之外,为保障仲裁解决争议案件的公正性,仲裁法还设置了以撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决为内容的监督制度。
   (二)知识群的理解与运用——提升
   前面的方法解决了散落在地上的豆子如何回到盘中的问题,但并未真正解决知识点之间的关联性问题,而建立知识群的概念,理解知识群并运用知识群则解决的是知识点之间的内容关联性问题。
   1以比较方法建立知识群。
   (1)民事诉讼法与仲裁制度的比较。民事诉讼法与仲裁制度均作为以解决民事争议为目的的民事程序法,因而,两者存在许多相同之处,但毕竟人民法院与仲裁机构的性质存在实质性的区别,因此,两者必然在其具体程序制度上存在着一定的区别
    考生在阅读教材的过程中,要善于总结民事诉讼法与仲裁制度的区别之处,这些内容往往是历年司法考试中重点考查的内容,其中主要包括:受理案件的范围不同、管辖不同、审理组织的确定方式不同、审理人员的确定程序不同、回避的具体情形不同、证据保全与财产保全的程序不同、审理方式不同、和解的效力不同、调解的开始方式以及调解达成协议后所制作的法律文书不同、判决书与裁决书的制作程序不同、审理人员有无拒绝署名权不同、当事人对审理涉外案件所适用的程序规则以及适用的语言有无选择权不同、能否由外籍人员审理涉外案件不同、审级不同等。|
   (2)民事诉讼相关知识的比较。如和解与调解的比较,判决与裁定的比较,诉讼程序与非讼程序的比较,国内民事诉讼与涉外民事诉讼相关制度的比较(管辖、期间、财产保全)等。
   2以知识点建立学科内知识群。
   知识群实际上就是一个知识体系问题,以知识点建立学科内知识群即实现体系与知识点的结合,以知识点为归宿。体系是为了理解和把握知识点,零散的知识点不容易记忆,而将知识点附着于体系及其节点之上,可以将知识点体系化,能更好地把握知识点。而且司法考试趋于体系化,也使我们认识到体系的重要性。但是体系毕竟是为知识点服务的,司法考试重点关注的是知识点,而不是体系,尤其是宏观的体系,因此我们的复习和记忆的重点仍然是知识点。
   (1)管辖问题。诉讼案件与非讼案件不同。具体而言,一是级别管辖问题,二是地域管辖问题。
   (2)意思自治的运用问题——诉讼的契约化问题。程序的选择(民事诉讼与仲裁)——诉讼程序与非讼程序的选择(通常程序与特别程序、通常程序与督促程序、通常程序与公示催告程序)——诉讼程序的选择(普通程序与简易程序)——具体程序制度的选择(法定管辖与协议管辖属于审理方式的选择;公开与不公开属于处理方式的选择;和解与调解以及调解与判决)。
   (3)诉讼权利的运用问题。人民法院——审判权;当事人——诉权;其他诉讼参与人——诉讼权利。
   (4)人民法院的处理问题。一审——二审——再审——执行。
   (三)凝炼法律条文
   民事诉讼法在三大程序法中,是程序及其相关制度最为复杂而繁琐的一部法律,而且所涉及的司法解释内容也非常庞杂,这就给考生系统掌握有关民事诉讼法的法律规定带来了极大的难度。许多考生采取逐条分析、逐条记忆的方法,结果感觉所记忆的法律条文很多,甚至感觉看见哪一条都很熟悉,可就是真正到了需要运用所掌握的法律条文规定解题的时候,却不知从何处入手。
   经过长期的分析与思考,经验和直觉都告诉我,要想有效掌握现行有关民事诉讼法律的众多规定,不适宜采取逐个法律文件、逐条记忆的方法,而应当注意以下几点:
   1立足于民事诉讼法,结合司法解释。
   考生在掌握有关民事诉讼的法律规定时,应了解民事诉讼法与司法解释的关系,其中,民事诉讼法是基本法,而司法解释只是根据司法实践的需要,由最高人民法院对民事诉讼法中未规定的内容或者规定过于笼统、不易操作的内容进行的细化。因此,考生必须确立一种观念,即立足于民事诉讼法,结合司法解释中的相关规定,而不能将民事诉讼法及司法解释看作各自独立的法律文件。也就是说,考生应当先根据考试规律,特别是最近四、五年的考试真题试卷,将民事诉讼法中经常考查以及偶尔考查的内容按照民事诉讼中的具体程序制度确定出来,然后再将各个司法解释中的有关该内容的规定与民事诉讼法中的相关内容结合在一起,形成关于该具体程序制度的完整的法律条文的内容。这样,不仅可以使考生集中而系统地掌握关于某一具体诉讼程序制度的全部法律规定,不会使关于该具体程序制度的相关规定被肢解,而且还可以使考生在综合掌握及分析法律规定的情况下,理解该具体程序制度的内涵,以便于在理解的前提下融会贯通掌握民事诉讼法中的重要制度。
   2应采取理解记忆的方法。
   在民事诉讼法所规定的众多具体制度中,因具体制度的不同,法律的具体规定方法也有所不同,因此,考生应针对具体制度规定采用不同的分析方法去理解掌握法律规定。具体有两种主要情况:
   (1)既在民事诉讼法中作出了具体规定,同时又在相关司法解释中作出了更加详细的补充性规定。
   (2)仅在民事诉讼法中对某一具体程序问题作出了相应的规定,并没有相关司法解释予以补充。这种情况考生掌握起来相对容易一些,只要能够理解该法律条文规定,并掌握条文中的核心内容即可。例如关于人民法院应适用何种程序审理再审案件的问题,仅在《民事诉讼法》第186条作了明确具体的规定,即“人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭”。虽然该条文较长,但经过分析不难发现,该法律条文的核心实际上是,人民法院审理再审案件应当依照原审程序进行审理。即再审案件为一审案件,原审人民法院再审应适用第一审普通程序;再审案件为二审案件,原审人民法院再审应适用第二审程序;最高人民法院或者上级人民法院提审,无论提审一审案件还是提审二审案件,均应当适用第二审程序。这样就较为容易记住了。
   (3)对某一具体程序问题,民事诉讼法并未直接作出规定,而只是在若干意见中作出了相关的规定。这种情况同上一种情况相似,只要考生分析理解该法律条文即可。例如第二审程序中,在关于提起上诉的条件中涉及到上诉人与被上诉人的确定问题,其中比较复杂的是必要共同诉讼人的上诉问题。对于该具体程序问题,《民事诉讼法》并没有作出相关的具体规定,而只是在《民诉意见》第177条作出了明确而具体的规定,即必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的,按照下列情况处理:①该上诉是对与对方当事人之间的权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;②该上诉仅对共同诉讼人之间的权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;③该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。该条文不仅内容较多,而且条文语言较为绕口,因此,许多考生感觉难以记忆,但如果对该条文内容进行分析,即可以发现其核心内容完全可以概括成为一句话,即有权上诉并提出上诉的人作为上诉人,上诉人对与其权利义务分担有意见的人作为被上诉人,其他人依原审诉讼地位列明即可。
   (四)其他
   1关注生活,关注实事:生活常识与严肃案例的结合,以严肃案例为归宿。
   法律来源于生活,法律是现实生活的反映。因此大多数法律条文都是可以用生活常识来理解的,我们应当在学习法条的过程中密切关注我们的生活,用生活中的语言来解释法律,会使法律更为风趣,也更易让人理解。因此,注重生活也是学好法律的关键,不要把法律无谓地“神圣化”。但是,司法考试的命题毕竟是严肃的案例,与我们大多数人的日常生活有一定的距离,因此我们在日常学习中也应当注意与严肃案例的结合,而结合的方式之一就是做题。做题可以让我们将法条应用到案例中去,有助于我们的学习。
   2习题练习与自我模拟测试的方法。
   在利用习题练习巩固所复习和掌握的学科基本知识和相关法律规定,以及利用模拟测试的方式检测自己实际掌握知识的程度时,许多考生也容易采取题海战术,认为多多益善,似乎做的题越多,受到的训练越多,实战经验越充分,顺利通过考试的可能性也就越大。殊不知,由于统一司法考试所考查的学科科目很多,而每一学科又需要考生大量掌握本学科的基本知识以及法律规定,那么,复习准备的时间是有限的,而想掌握的基本知识和法律规定的内容越多,其掌握的熟悉程度和理解的深度相对来说是会受到一定影响的,这就是为什么许多考生在做题时总是感觉似是而非。因此,为了巩固所复习和掌握的学科基础知识和相关法律规定,进行习题练习是必不可少的,而为了使自己积累一定的考试经验,进行一定的模拟测试也是极其重要的,但关键是要适度,否则可能会适得其反。为了合理把握度,使习题练习与模拟测试真正发挥其应有的功效,考生可以注意以下问题:
   (1)选择合适的练习习题与模拟测试试题。目前,图书市场上的司法考试辅导用书品种繁多,尤其是各类练习与模拟测试试题用书更是铺天盖地,看完书中的介绍,考生似乎有一种为了顺利通过司法考试,哪一本试题用书都必须要买,其中的试题都必须要做的感觉。其实,从司法考试对报考者资格的要求而言,大部分考生要么曾经受过系统的法学专业训练,要么从事过一定时间的法律职业活动,往往已经具备一定的法学专业知识或者实践运用的能力;即使还有一部分考生属于非法学专业毕业,并且也未从事过法律职业活动,但系统受过高等教育训练这一不容置疑的客观事实足以使其具备相当的理解能力。因此,在这样一种情形之下,考生在选择练习题时,比较适合选择那种相对以章节为特点编写的练习题用书,而在选择模拟试题时,可优先选择近五年的真题试卷,如果考生自身感觉还有一定的需求,可适量再选择一些其他的模拟试题。
   (2)选择以章节为特点的练习题和真题的目的。以章节为特点编写的练习题用书,一般而言,只要编写者本着对自身的声誉、对考生与社会负责的精神,就会在编写练习题过程中既考虑到练习题所涉及本章节基础知识和法律规定内容的面,同时又会立足于本章节的重点与难点,尽量通过练习题突出本章节中历年考试中的常考查内容。因此,选择此类习题进行练习,其目的是在复习完一章或者几章之后,用以巩固所复习和掌握的知识,以便及时查漏补缺。
在选择何种试卷作为模拟测试试题时,有些考生对真题的训练有一定误解,认为近几年已经考查过的题不会再重复考查。其实,考生必须要明确一个事实,即近期考查过的试题不会重复,但知识点不仅是可以重复的,而且重复的程度还不轻。从以往的司法考试来看,我们可以用八个字来形容其考查内容的特点,即“重者恒重,轻者恒轻”。因此,考生选择近五年真题进行模拟测试的目的在于:首先,通过分析真题试卷,可以发现司法考试中经常考查的重要知识点,对于经常重复考查的知识点,必须要引起足够的重视,以便增强复习过程中的针对性。其次,可以通过真题模拟了解考试的真实难度,使考生通过模拟保持一种良好的应试心态,不致于因模拟试题编写者未把握好试题难度而引起自身心态的过大波动,即因模拟题过易,感觉很好而沾沾自喜,或者因模拟题过难,感觉较差又失去信心。再次,可以通过真题模拟掌握考试题量的大小,从而掌握好应试技巧和时间的合理安排。以往的资格考试中,都会出现不少考生因未合理安排应试时间,导致前紧后松,或者前松后紧,尚未做完试卷考试就结束了,甚至还有的考生最后紧张地没有时间涂画试题卡。这样,不仅可能会影响本张试卷的成绩,而且还有可能因此而影响后面几场考试的心态,从而最终影响顺利通过司法考试。
   总之,全面而有重点的复习是司法考试的永恒主题,为此,考生在备战司法考试中的民事诉讼法与仲裁制度时应注意以下几点:
   ①熟悉以往考试内容的规律,即司法考试的试题具有紧扣大纲、注重对学科重点基础知识与热点理论问题的考查,并且具有较强综合性的特点。
   ②以学科理论体系为基点,融会贯通地理解并掌握民事诉讼法与仲裁法的基础知识,达到体系与知识的结合,并以知识的理解与运用为归宿。
   ③以知识点为基点,系统理解并掌握基本法与司法解释对该知识点内涵的具体体现。
   ④注重比较思维的运用。

   成功永远属于有信心、有准备的人!

目录】【试读


上编 民事诉讼法

第一章 民事诉讼与民事诉讼法 / 1
  第一节 民事诉讼{一般了解} / 1
  第二节 民事诉讼法{一般了解} / 2
 

第二章 民事诉讼法的基本原则和制度 / 4
  第一节 基本原则{重点掌握} / 4
  第二节 基本制度 {重点掌握} / 8


第三章 主管与管辖 / 11
  第一节 民事诉讼主管{一般了解} / 11
  第二节 管辖概述{一般了解} / 13
  第三节 级别管辖{理解运用} / 14
  第四节 地域管辖{理解运用} / 15
  第五节 裁定管辖{一般了解} / 22
  第六节 管辖权异议{重点掌握} / 24


第四章 诉 / 27
  第一节 诉的概念与特征{一般了解} / 27
  第二节 诉的要素{重点掌握} / 27
  第三节 诉的种类{理解运用} / 28
  第四节 反诉{重点掌握} / 30


第五章当事人 / 32
  第一节 当事人概述{一般了解} / 33
  第二节 原告与被告{重点掌握} / 36
  第三节 共同诉讼人{理解运用} / 37
  第四节 诉讼代表人{一般了解} / 42
  第五节 第三人{理解运用} / 43


第六章 诉讼代理人 / 50 
  第一节 诉讼代理人概述{一般了解} / 50
  第二节 法定代理人{一般了解} / 51
  第三节 委托代理人{重点掌握} / 51


第七章 民事诉讼证据 / 54
  第一节 民事证据概述{理解运用} / 54
  第二节 民事证据的种类{理解运用} / 55
  第三节 民事证据在理论上的分类{理解运用} / 58


第八章 民事诉讼中的证明 / 62
  第一节 证明的对象{理解运用} / 62
  第二节 举证责任{重点掌握} / 63
  第三节 证据的收集与保全{一般了解} / 67
  第四节 民事诉讼证据的其他规定{理解运用} / 68

第九章 期间、送达 / 71 
  第一节 期间{一般了解} / 71
  第二节 送达{一般了解} / 71

第十章 法院调解 / 73
  第一节 法院调解概述{一般了解} / 73
  第二节 法院调解的原则{一般了解} / 74
  第三节 法院调解的程序规定{重点掌握} / 74
  第四节 调解书及调解的效力{重点掌握} / 75

第十一章 财产保全与先予执行 / 77
  第一节 财产保全{重点掌握} / 77
  第二节 先予执行{一般了解} / 80

第十二章 对妨害民事诉讼行为的强制措施 / 82
  第一节 对妨害民事诉讼行为强制措施的概述{一般了解} / 82
  第二节 妨害民事诉讼行为的构成要件和种类{一般了解} / 82
  第三节 强制措施的种类和适用{理解运用} / 83

第十三章 普通程序 / 85 
  第一节 普通程序概述{一般了解} / 85
  第二节 普通程序的基本阶段{重点掌握} / 86
  第三节 撤诉与缺席判决{重点掌握} / 90
  第四节 延期审理、诉讼中止与诉讼终结{不要混淆} / 92

第十四章 简易程序 / 95
  第一节 简易程序的概念和适用范围{重点掌握} / 95
  第二节 简易程序的具体规定{重点掌握} / 97

第十五章 二审程序 / 100
  第一节 第二审程序概述{一般了解} / 100
  第二节 上诉的提起与受理{重点掌握} / 101
  第三节 上诉案件的审理{理解运用} / 104
  第四节 上诉案件的裁判{重点掌握} / 106

第十六章 特别程序 / 108
  第一节 特别程序的特点和适用范围{重点掌握 } / 108
  第二节 选民资格案件的审理程序{理解运用} / 109
  第三节 宣告公民失踪案件的审理程序{理解运用} / 110
  第四节 宣告公民死亡案件的审理程序{重点掌握} / 110
  第五节 认定公民无行为能力或者限制行为能力案件的审理程序{理解运用} / 111
  第六节 认定财产无主案件的审理程序{理解运用} / 112

第十七章 审判监督程序 / 113
  第一节 审判监督程序概述{一般了解} / 113
  第二节 法院基于审判监督的再审{理解运用} / 114
  第三节 基于检察监督权的抗诉和再审{重点掌握} / 116
  第四节 基于当事人诉权的申请再审{理解运用} / 118
  第五节 再审案件的审判程序{理解运用} / 121

第十八章 督促程序 / 126
  第一节 督促程序概述{一般了解} / 126
  第二节 支付令的申请和审查 {重点掌握} / 126
  第三节 对支付令的异议{重点掌握} / 128

第十九章 公示催告程序 / 130
  第一节 公示催告程序概述{理解运用} / 130
  第二节 公示催告申请的提起和受理{重点掌握} / 131
  第三节 公示催告案件的审理程序{一般了解} / 132

第二十章 民事裁判 / 134
  第一节 民事裁判的概念{一般了解} / 134
  第二节 民事判决{一般了解} / 134
  第三节 民事裁定{理解运用} / 135
  第四节 民事决定 {一般了解} / 137

第二十一章 执行程序 / 139
  第一节 执行程序概述{重点掌握} / 140
  第二节 执行开始{重点掌握} / 149
  第三节 执行措施{理解运用} / 150
  第四节 执行中止与执行终结{重点掌握} / 157

第二十二章 涉外民事诉讼程序 / 160
  第一节 涉外民事诉讼程序概述{一般了解} / 160
  第二节 涉外民事诉讼管辖{重点掌握} / 161
  第三节 涉外民事诉讼中的期间、送达与财产保全{重点掌握} / 163
  第四节 司法协助{一般了解} / 165

下编 仲裁制度

第一章 仲裁与仲裁法概述 / 167
  第一节 仲裁概述{一般了解} / 167
  第二节 仲裁法概述{一般了解} / 168

第二章 仲裁委员会和仲裁协会 / 171

第三章 仲裁协议 / 174
  第一节 仲裁协议概述{一般了解} /174
  第二节 仲裁协议的内容{重点掌握} / 175
  第三节 仲裁协议的效力{理解运用} / 177
  第四节 仲裁协议的无效与失效{重点掌握} / 179

第四章 仲裁程序 / 181
  第一节 申请与受理{一般了解} / 181
  第二节 仲裁中的财产保全{重点掌握} / 182
  第三节 仲裁庭的组成{重点掌握} / 184
  第四节 仲裁审理{重点掌握} / 185
第五节 仲裁中的和解、调解与裁决{不要混淆} / 186

第五章 申请撤销仲裁裁决 / 190
  第一节 申请撤销仲裁裁决的概念和特征{一般了解} / 190
  第二节 申请撤销仲裁裁决的条件和理由{重点掌握} / 190

第六章 仲裁裁决的执行与不予执行 / 193
  第一节 仲裁裁决的执行{一般了解} / 193
  第二节 仲裁裁决的不予执行{重点掌握} / 194
  第三节 仲裁裁决的中止执行、终结执行和恢复执行{重点掌握} / 196

第七章 涉外仲裁/ 198
  第一节 涉外仲裁的概述{一般了解} / 198
  第二节 涉外仲裁的程序{重点掌握} / 200
  第三节 对涉外仲裁裁决的执行{一般了解} / 202


                 上编 民事诉讼法
               第一章 民事诉讼与民事诉讼法
   【重点提示】

   1民事诉讼法对人的效力,即适用于中国领域内的一切人。
   2民事诉讼法的对人效力以及时间效力。
   3民事诉讼法与民事实体法以及仲裁法在涉外案件处理中的适用区别。
  
   ★已考考点及法条归纳:
   考查次数     已考考点
    1次     民事诉讼法律关系
    1次     民事纠纷解决机制

               第一节 民事诉讼{一般了解}
   一、民事诉讼
   民事诉讼是指人民法院审理民事案件,当事人进行诉讼活动过程中,人民法院、当事人和其他诉讼参与人为解决民事纠纷,保护合法权益而依法进行的全部诉讼活动以及在这些活动中所产生的各种诉讼法律关系的总和。就这一概念而言,需要掌握两点:
   1在民事诉讼中,哪些行为属于诉讼行为。在民事诉讼中,当事人、诉讼代理人、其他诉讼参与人为主体,针对人民法院所实施的行为属于诉讼行为,如当事人递交答辩状的行为,证人在法庭上作证的行为等;人民法院为主体针对当事人、诉讼代理人、其他诉讼参与人所实施的行为属于诉讼行为,如人民法院开庭审理的行为等。此外,民事诉讼中,有些则可能属于非诉讼行为的民事行为,如当事人委托诉讼代理人并与其签订代理合同的行为;还有一些则属于法院内部行使职权的行为,如合议庭讨论案件的行为、法官汇报案件的行为等。
   2在民事诉讼中,哪些主体之间的关系属于诉讼法律关系。在民事诉讼中,以人民法院为一方主体与当事人、诉讼代理人、其他诉讼参与人之间以诉讼权利义务为内容的法律关系就是民事诉讼法律关系。
   二、民事纠纷的解决制度{理解运用}
   在我国,解决民事纠纷的主要制度除了民事诉讼以外,还有仲裁、和解以及人民调解。
   仲裁是指民商事纠纷的双方当事人在纠纷之前或者纠纷之后达成仲裁协议,将协议约定的特定事项提交仲裁机构,由仲裁机构居中进行审理并作出裁决从而解决争议的一种法律制度。
   和解是民事纠纷的双方当事人就所争执的问题自行协商并达成和解协议,从而在双方当事人之间消除该争执的行为。
   人民调解则是民事纠纷的双方当事人自愿申请民间性群众自治组织人民调解委员会进行调解,并在人民调解委员会主持下经过协商达成调解协议从而解决纠纷的一种制度。
   在上述争议解决方式中,民事诉讼与仲裁是两种并行的供当事人选择适用的具有法律效力的争议解决方式,人民法院或者仲裁机构为解决争议对案件经过审理后作出的职务上的判定均具有法律强制力;其中,进行仲裁需要以双方当事人签订仲裁协议为基础。而和解与人民调解的共性在于这两种方式均建立于双方当事人完全自愿的基础上,而且无论是双方当事人自行达成的和解协议,还是由人民调解委员会制作的调解书均没有法律强制力,当事人对其结果不服,仍然可以向人民法院起诉,或者对于具有可仲裁性的事项,在达成仲裁协议的基础上向仲裁机构申请解决。不过,需注意,人民调解委员会制作的调解书送达双方当事人之后,即具有合同的约束力。
  
               第二节民事诉讼法{一般了解}
   一、民事诉讼法的概念与任务
   民事诉讼法,就是指国家制定的规范民事诉讼活动并调整民事诉讼法律关系的法律规范的总和。狭义上的民事诉讼法是指1991年4月9日颁布施行、2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》。广义上的民事诉讼法还包括最高人民法院关于民事诉讼方面的司法解释以及其他法律中有关民事诉讼方面的具体规定。
   我国《民事诉讼法》第2条明确规定了民事诉讼法的任务,即保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。
   二、民事诉讼法的效力{一般了解}
   民事诉讼法的效力即民事诉讼法所适用的范围,包括对人、对事、时间以及空间效力四个方面。
   民事诉讼法对人的效力,即适用于在中国领域内进行民事诉讼的一切人。
   特别提示:民事诉讼法与民事实体法以及仲裁法的适用区别
   在中国法院进行涉外民事诉讼时,就民事实体法的适用,根据当事人意思自治或者冲突规则既可以适用中国法,也可以适用外国法;而民事诉讼法作为审理案件所应遵循的程序规则,在我国法院进行民事诉讼只能适用我国民事诉讼法。
   在我国仲裁机构审理涉外案件时,民事实体法与仲裁法均可以根据当事人的选择或者其他因素而适用外国法律。民事诉讼法与仲裁法的适用之所以存在能否适用外国法这一重要区别,根本原因在于民事诉讼是公力救济方式,所借助的是国家的公权力,而仲裁是社会救济方式,所借助的是社会力量。
   三、民事诉讼法与相邻部门法的关系
   在民事诉讼法与相邻部门法的关系中,需要注意以下两种关系:
   (一)民事诉讼法与民事实体法的关系
   民事诉讼法与民事实体法的关系可以体现在两个方面:一是形式与内容、手段与目的的关系;二是保障与被保障的关系,即民事诉讼法是保障民事实体法实现的手段。因此,民事诉讼程序规则与相关制度建立的是否合理、科学,直接决定民事实体法设定的权利能否实现。虽然民事诉讼法具有保障实体法得以实现的功能,但是这并不意味着民事诉讼法附属于民事实体法,民事诉讼法具有其独立的程序价值。可见,民事诉讼法与民事实体法在诉讼中的运用各有其功能,最终服务于民事纠纷的解决。
   (二)民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系
   三大诉讼法是法院审理三类不同案件所遵守的诉讼程序规则,尽管有许多相同之处,但仍存在若干区别,主要是两个方面的区别:
   一是提起诉讼的主体不同。民事诉讼基于私权处分原则实行不告不理原则,决定了提起民事诉讼的主体必然是民事权利受到侵犯,或者是发生争议的公民、法人或者其他组织。刑事诉讼实行国家干预原则,决定了刑事诉讼主要由人民检察院提起公诉,当然对于一些简单的轻微案件,由自诉人自诉。而行政诉讼的职能是为解决国家行政管理权行使过程中出现的问题,因此,提起行政诉讼的主体肯定是行政管理的相对人,也就是被管理者。
   二是举证责任的分配不同。在民事诉讼中,一般按照“谁主张,谁举证”(这里的主张是指作为证明对象的主张)分配举证责任,在特殊情况下对举证责任的分配法律有相应的特殊规定。当然,在法律与司法解释对举证责任未作出明确规定时,由人民法院根据公平合理原则、诚实信用原则,综合当事人的举证能力具体决定举证责任的分配。在刑事诉讼中,则由执行控诉职能的人民检察院与自诉人对被告人有罪负举证责任,只要控方无法证明被告人有罪,那么被告人即是无罪。而行政诉讼则由被告行政机关就是否依法行政负主要举证责任。

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