| 2010年三校名师讲义（商法 经济法 知识产权法） |
| 作者： | 鄢梦萱 | 书名： | 《2010年三校名师讲义（商法 经济法 知识产权法）》 |
| 出版社： | 中国政法大学出版社 | ISMN： | |
| 出版时间： | 2010年4月 | 版次： | 第一版 |
| 字数： | 页数： | ||
| 包装 | 纸张： | 16 | |
| 开本： | 开 |
这是一本专门为司法考试复习备考编写的讲义。
统一司法考试资格证书是一条捷径，它可以帮助大家走上法律职业共同体之路，也有助于已经行进在这条路上的同道之人有更加美好的前程。既然，资格证书是一条获取成功的捷径，那么，为了取得这项资格的备考也应当有捷径可循，虽然，谁都不否认，通过司法考试是一项苦差使。
应对考试的捷径，可谓仁者见仁，智者见智，但凡参加过实战考试的，都会有一二心得。从小到大，一路考来，我们都不缺应付考试的本领，如果给每一位参加考试的朋友提供足够的时间，去研习商法、经济法、知识产权法的法理，去搜寻司法实务界对某一个问题的判例，去熟读背诵艰涩的法条，我敢断言，司法考试的通过率会大大提升，因为法律不止在于逻辑，更在于经验，考试也不例外。
但是，花费数年时间去研习法律然后再参加司法考试，对大多数人而言纯属奢侈，而且对每一个部门法都精通实为太不现实，因为，拿到司法考试资格证书后，我们要么侧重公司业务，要么偏好刑事辩护，谁会去做“全科”职业法律人呢？而我们都明了，越是高端的法律人才越需要专业精益求精。这样想想，考试只不过是一块敲门砖罢了，备考的过程越简短越好，需要掌握的知识满足必须通过的分数足矣。
我一直认为，司法考试的培训并非传道授业解惑——那是法学本科教育的重心。陆游的诗句“汝果欲学诗，功夫在诗外”同样适用于这场考试，博大精深的法律知识或者工于心计的法律业务岂是一场考试能够解决得了的？基于此，虽然司法考试对国家的法制建设功不可没，对遴选优秀法律人才利在千秋，但是对备考的朋友而言，司法考试仅仅是一场考试而已，更加宽泛和持续的学习应贯穿于我们今后司法实践的始终。基于此，考试培训更加强调的是对考试的感觉和临场的经验；基于此，我们定位“培训”实乃“辅助”，我们是各位考生的助手，帮助您将考试重点挑出并将它系统化，找出这些考点在试卷中的出现方式，并总结出来后供您使用，免得您自己花费太多时间和精力。
这个思想主导了这本《商法·经济法·知识产权法讲义》的编写体例。在这本讲义中，商法以制度为纲要，经济法、知识产权法以考点为主线，力图将知识点、相关的法条结合起来。这本讲义没有寻求知识的全面，寻求的是一种应对考试的复习之道
一、综合分析
2006年、2007年商法、经济法、知识产权法的总体分值突破了100分大关，2008、2009年分值有所下降，2008年三科为80分，2009年三科为80分。其中商法在卷四中没有单独的公司法案例分析题导致比重下降。近三四年，我国商事法有重大变革，如2006年的新《公司法》、《证券法》，2007年的新《企业破产法》、《合伙企业法》、《企业所得税法》，2008年《劳动合同法》施行，2009年《食品安全法》施行、《保险法》修订、《专利法》修订，2010年《著作权法》修订，这些均是非常重要的变化。商法、经济法、知识产权法可谓法条庞杂，内容繁多，复习备考时颇为令人头疼。但在司法考试命题中仍然重点突出。此重点涵盖两方面内容：一是重点的部门法，如《公司法》、《合伙企业法》、《劳动法》、《劳动合同法》等；二是部门法中的重要制度，如《土地管理法》中的“土地确权纠纷”、《环境保护法》中的“环境侵权诉讼”。这些考点在司法考试中频频出现。
单就商法而言，毫无疑问，备考的重点仍然是《公司法》和《合伙企业法》。《企业破产法》千呼万唤始出台，是一部极为复杂的法律,不仅立法理念上将原《企业破产法》“重破产清算”转换为“重企业更生”，而且程序设计上的“总分结构”也易混淆。但对于《企业破产法》，正是由于其复杂的理念和立法结构反而导致在司法考试中分值比例很低。本讲义虽然对《企业破产法》这一章写得较为详细，力图为大家展现《企业破产法》的全貌，但是建议大家在备考时只掌握重点制度。
经济法法条繁多且杂乱，既有权利义务等民事法内容，也有行政措施、行政处罚等行政法内容，单个部门法考查的分值普遍不高，多数部门法仅仅考查一两道题，似乎仅仅为了证明该法还没有被司法考试所遗忘、所抛弃。还有部分部门法“偶尔露峥嵘”，如《审计法》、《证券投资基金法》。
相比较而言，知识产权法的内容考查相对稳定也相对固定，试题花样的翻新较少。该部分内容理解运用起来非常复杂，实践中专业性极强，但在司法考试中却是蜻蜓点水般考查一些基本问题，是典型的“实践中的难点，考试中的得分点”。
至于商、经、知产法部分的案例分析，现在变数较多。以往较为固定的模式是第四卷中有一道分值较高的公司法案例分析题，间或出现知识产权法案例分析题（2005年是专利法案例分析）。但是2008、2009两年均未有公司法单独的案例分析题。不过，即使出现公司法案例分析试题，也有一定的分析解答方法，提请考生朋友注意本书中标注{重点掌握}、{理解运用}的制度和规则。
不得不提到的是，每年考试试题中均有一些不如人意的题目，所指的“不如人意”，是指不论从司法实践办案的角度，还是单纯从司法考试命题的角度都算不上重要的一些知识点，也在商法、经济法考试中，尤其是经济法中出现。当考试结束后两三天笔者按照学校的要求核对答案时，看着某些经济法试题，第一感觉竟然是无助，原因在于很多考生在一年的复习中所花费的时间、精力和金钱又是徒劳，因为这些题目让考生在复习备考时无从下手。不过，幸好这些生僻的题目大多在单选题中，幸好我们还有一套应对具有中国特色的考试的答题方法。所以，就笔者个人的经验来看，对这些刁钻的考点无需过于在意，临考前有针对性的强化记忆和答题技巧的训练比掌握这个知识本身更为有用。
二、对经济法试题的分析
（一）重点突出
近几年经济法分值较为固定，年均分值为40分左右（2007、2008年各为40分，2009年为34分）。其中07、08两年经济法的试题难度有所下降，知识点回归到了传统的重点，偏题较少。如2007年卷一第21题考查政府及其所属部门的限制竞争行为；第22题考查不正当竞争行为的认定；第23题考查税收强制措施；2007年和2008年均考查《土地管理法》第16条关于土地纠纷及其解决的规则；2007年的不定项选择题考查《劳动法》中的经济性裁员规则；2008年不定项选择题考查《劳动合同法》中的劳务派遣制度。2009年经济法试题既考查了重点，如无固定期限的劳动合同，也考查了一些生僻的知识点，如增值税、审计监督的范围。但是在复习备考时，仍请大家关注平时复习以及老师上课时反复强调的重点内容。
（二）试题反映了法律的修订
司法考试不单单是一门考试，它还和法律适用以及人们日常生活都有关联。新通过的法律或者新修订的法律历来是司法考试的重点。如2007年《劳动法》题量增加，反映了《劳动合同法》颁布在即，并且考查了《企业所得税法》的内容；2008年更是以《劳动合同法》为考试重点，《反垄断法》和《城乡规划法》作为新法也有涉及；2009年考查了《食品安全法》中的食品安全监测制度。
（三）关注社会热点问题
如2008、2009年均考查“无固定期限劳动合同”，2008年《证券法》高达4题的题量，均是和当年的热点紧密相关。这要求我们在为2010年复习备考做准备时，一定要关注民生、关注时政。
（四）考查角度综合
需要强调的是，对经济法重点内容的考查角度有所变化，更加强调考生的细心和对知识点掌握的全面。如2007年卷一第68题：
根据我国《商业银行法》、《银行业监督管理法》的相关规定，下列哪些选项是正确的？
A．商业银行的组织形式既可以是有限责任公司，也可以是股份有限公司
B．商业银行的设立、变更等应经中国人民银行批准
C．由于商业银行涉及存款人的利益，故商业银行不能通过破产程序而终止
D．中国银监会负责对所有金融机构的监管
这道题目既考查了商业银行的组织形式，也考查了银监会和央行职权划分，并且考查了商业银行的破产。考生对银监会和中国人民银行（央行）的职权划分记忆不准确的话，就极易忽视B选项。正确的表述应当是：“商业银行的设立、变更等应当经银监会批准。”
三、对商法、知识产权法的分析
2007年，总分值为56分，其中分布在卷三为36分，卷四有一道20分的案例分析。2008年，商法部分总分值为40分，均分布在卷三。2009年，商法总分值为34分。商法中仍然以《公司法》为龙头法，卷三客观题在考查方式上仍延续了以往考法条的传统，但是案例题结合民诉内容，注重公司的实务操作，属于非常综合的题目。
（一）重点突出
“考重点”体现在两个方面：一是着重考查《公司法》和《合伙企业法》，二是没有偏离部门法本身的重点，试题不偏不怪，考试的重点也基本是教学重点。如：2007卷三第25题考查公司设立方式，第26题考查股东出资程序，第30题考查股权转让规则，第78题考查股东资格的确定、公司债务的承担、公司人格否认制度，案例分析中涉及到股东代表诉讼制度和公司担保行为的效力；其他部门法中，第72题考查保险利益，第77题考查财保合同的代位求偿权，第32题考查票据法中的票据抗辩，第71题考查票据无因性，第74题考查中外合资企业股权转让规则；2008年卷三第30题考查公司担保，第31题考查股东对公司的义务，第32题考查司法解散，第25题、第69题和第70题均考查有限合伙人，其他部门法中，第27题和第71题均考查财保合同的代位求偿权，第28题考查期后背书，第72题考查票据的无因性、票据的变造、伪造（票面记载）等；2009年卷三第26题考查股权转让规则、第27题和第74题考查有限合伙人的特殊权利、第28题考查普通合伙人死亡退伙的后果，其他部门法中，第29题考查债务人财产的范围、 77题考查禁转背书的后果、79题考查保险利益等。这些内容本身就是我们在教学中强调的重点内容和关键性制度，说明目前的趋势为：考试的重点就是法律本身的重点或热点。就试题来看，这两年都很少纠缠于不重要的期日、数字等内容。
这再一次表明，复习备考时一定要将主要精力和时间投入到相应部门法的主要制度上，不要求全面和钻牛角尖。
（二）关注法规中的新制度和新规则
2007年商法中修订的法律有《企业破产法》、《合伙企业法》，二法均有较大幅度的变化，这两年的试题中也充分体现了修订的内容。2009年修订了《保险法》。反映在试题中，如合伙企业法中的有限合伙制度，首次将其上升为合伙企业的法定形式，2007年卷三第27题、第73题考查了该制度，2008年、2009年更是将其作为合伙企业法中的重中之重，比重相当之高。
（三）案例综合性加大——“非典型性”公司法案例
纵观2004年到2007年三年情况，公司法的案例均属于高难度的综合题，不仅涉及到公司法本身的重要制度，也和实践中的热点相联系。特别是2007年的公司法案例分析题，除了考查公司对外担保效力、股东代表诉讼制度等公司法意义上的重点外，案例更加综合，更注重实务，如第一问的“如何提出诉讼请求”，第二问的“需要证明哪些事实”都和民事诉讼制度联系紧密，突破了传统公司法的考查方式，使得考生拿到试题后无从下手。
四、备考策略
从试题反映出的“考重、考新、考热”的思路来看，我们在备考复习可以采取一些针对性措施。
（一）强调重点，抓大放小
经济法覆盖面广，分值分散，被认为是耗费精力但是得分率较低的法律部门。但是在众多的经济法中，仍然有重点，而且这个重点是比较明显的。我们强调对传统重点部门法重点复习，比如《劳动合同法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《环境保护法》（强调环境侵权诉讼和环境行政责任）需要大家下大力气，法条真题都要认真对待；其次是次重要的法律，这些部门法在考试中每年都有1或2道题出现，但这些法规本身没有理解上的难度，强调的是记忆，比如税法（含《个人所得税法》、《企业所得税法》和《税收征收管理法》）、《银行业监督管理法》、《土地管理法》和《城市房地产管理法》等；最后是不太重要的法律，这些法律每年或者不被考查到，即使考查到，也是象征性的1道题，如《证券投资基金法》等，对这些分值非常少的部门法，可以在复习时少花一些时间和精力。
（二）强化备考和专题复习相结合，真题和法条相联系
在复习备考的初期，也就是复习的起始阶段是非常重要的，此时一定要将重点规则理解透，此阶段复习的最大忌讳就是“吃夹生饭”。在授课时，我们会将重点和难点内容，比如公司的设立制度、资本制度、有限责任原则与公司法人人格否认制度、股东代表诉讼制度等详加讲解。该阶段对一些单纯依赖记忆，没有太多理解上难点的内容可以暂且放到一边。
到了复习的中期，也就是第二阶段，可以重点记忆法条内容，标注出法条中的关键词，结合第一阶段积累的知识，发现法条中隐藏的或者容易混淆的内容。在边看教材和法条的同时，一定不要忽视做题，看书和做题是一个互补的关系。
但经过两个阶段的复习后，很多考生仍然感觉做题时心中没谱，那么，这就需要第三阶段：真题训练阶段。这是一个非常关键的阶段，不仅要检验对部门法的理解和记忆水平，更重要的是对知识的融会贯通和答题技巧的训练。
五、结语
在对司法考试试题的分析中，我们强烈地感受到司法考试对法学知识准确性的要求。本书在开篇即表明这是一本专门为司法考试编写的讲义。既然为考试所需，本书便以准确性为原则，以有效性为目标，以应试性为指导，以能够为应考朋友提供帮助为宗旨，通过我们的努力来减轻备考的工作量。总而言之，本讲义贯穿始终的思路是“减负、辅助”，而非观点的创新。衷心希望本讲义对各位考生朋友有所帮助，也诚挚地祝愿各位考生朋友能顺利通过司法考试！
商 法
2007年商法总分值为56分（含卷四20分的案例分析题）。2008年商法部分总分值为40分（无案例分析）。2009年商法总分值为34分（单选10题、多选12题）。
第一章 公司法
【重点提示】
《公司法》的重要性不容忽视，作为商法部分的龙头法，其地位非常重要。从试题角度来看，06、07年《公司法》的考查力度和难度都较大，但08年，特别是09年不仅分值降低，难度也大幅降低。但近几年的考查均没有脱离重点，如股权转让规则、股东代表诉讼制度、公司担保规则、高管人员的任职资格，等等。
【理解】本法需要重点理解掌握：（即不需记忆，但对理解公司法的规定大有益处）
1公司的独立财产与独立责任；
2公司法强制性和任意性的关系；
3有限公司的人合性及与其他制度和规定之间的内在关联；
4股份有限公司的公开性及与其他制度和规定之间的内在关联；
5公司资本原则（尤其是资本维持原则、注册资本的规定）
【熟悉运用】本法需要熟悉运用：（即可能在案例分析中出现的考点要素）
1公司人格否认制度；
2有限责任公司股东出资的法律要求、股东出资瑕疵；
3有限公司的设立条件和设立程序等原理和法律规定，并能分析和解决实务中的问题；
4公司担保规则在分析和解决公司实务中的适用；
5股东代表诉讼；
6股东资格的取得与确认；
7公司合并、分立的法律效力等公司实务问题的分析；
8公司司法解散、并能对公司解散和清算中的实务问题做出分析和处理；
9有限公司的股权转让等原理和法律规定，并能分析和解决实务中的问题；
10对公司、股东承担赔偿责任的主体（董监高、大股东、清算人）。
★已考考点及法条归纳：
考查次数 已考考点 已考法条
2次 公司的种
1次 有限责任公司和股份公司的特征
1次 公司权利能力的限制 《公司法》第150条
2次 公司的章程 《公司法》第11条等
2次 公司投资的限制 《公司法》第15条
3次 公司的出资形式 《公司法》第27、28条；《公司登记条例》第14条
2次 出资不实的法律责任 《公司法》第20、28、31、33、35条3次股份有限公司的募集设立
《公司法》第77-79、 88、 90条
1次 股本的抽回 《公司法》第92条
1次 公司注册资本 《公司法》第178条
7次 有限责任公司股权转让、股权回购 《公司法》第72-76条
1次 新股的发行 《公司法》第127、 131、 134、 137条
1次 股票发行价格的确认 《公司法》第128条；《证券法》第13条
2次 股东代表诉讼 《公司法》第150、152条1次股东对股东会或董事会违法决议的诉讼
《公司法》第22条1次股东会会议《公司法》第39、40条
2次 股东资格 《公司法》第34条
1次 股东会职权 《公司法》第38、100条
3次 高管的任职资格和义务 《公司法》第148、149条
2次 一人有限责任公司与个人独资企业 《公司法》第58条；《个人独资企业法》第2条
1次 公司登记的类型
1次 法定资本公积金 《公司法》第168条
2次 有限责任公司的清算 《公司法》第184—191条
2次 司法解散 《公司法》第183条
2次 发行公司债券的条件 《证券法》第16、18条
3次 公司的合并、分立 《公司法》第38、62、176—181条
第一节公司法概述
一、公司的概念和特征
公司，是指股东依照公司法的规定，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人。在民事主体的分类中，法人与自然人为两类民事主体，其中公司是以营利为目的的社团法人、企业法人。
《公司法》所称公司，是指有限责任公司和股份有限公司。（第2条）
（一）公司的一般特征
1公司具有营利性{一般了解}
“营利性”是指，公司是以营利为目的企业法人，设立公司的目的以及公司的运作，都是为了谋求经济利益。
公司的营利性是公司区别于非营利法人组织的重要特征。非营利性法人如宋庆龄基金会、茅盾文学基金会等。
该特征不仅包括公司自身的盈利，还包括对其成员分配盈利。因此《公司法》在规定股东权利时，首先于第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”
2公司具有法人资格{★“法人”是理解重点}
《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。……”
法人是与自然人并列的一类民商事主体，具有独立的主体性资格。公司是最典型的法人类型，具有独立财产，能够对外独立承担责任，它体现了法人的最本质特征。具体而言：
（1）公司必须具备必要的财产，享有独立的法人财产权。即公司必须有可供公司自身控制支配的财产，公司依靠自己的财产对外独立承担责任。
公司的财产，是和股东的财产相分离的，这被称为“分离原则”。
但公司毕竟是一个组织，公司成立之初的原始财产来源于股东的出资，依据“分离原则”，股东一旦履行了出资义务后，股东对自己的出资财产不再享有所有权，出资财产的所有权即转移至公司，也就是说，转变为公司财产。因此，股东丧失自己财产的所有权，作为对价，股东享有股权。
（2）公司独立承担财产责任。即公司以其全部财产对公司债务承担责任。公司的这种责任承担方式属于“无限责任”，如果公司不能清偿到期债务，有可能导致公司破产。
（3）公司能够对外独立承担责任，也就意味着股东的有限责任，股东仅仅以其对公司的出资额为限对公司债务承担责任。原则上，股东不和公司的债权人发生直接关系，债权人首先应当向公司请求清偿债务。《公司法》第3条规定：“……有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”
（4）公司必须依法设立。《公司法》第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。
（5）公司必须有名称、住所、章程。《公司法》第8条规定：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。第10条：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”第11条: “设立公司必须依法制定公司章程。”
3公司是社团法人，具有社团性{一般了解}
公司的社团性，表现在公司通常由两个或两个以上股东出资组成。
（1）股份有限责任公司具有完全的社团性，股东为2人以上。
（2）有限责任公司同样体现了公司的社团性，但当股东只有1人时，构成公司“社团性”特征的例外。例外情况包括：一人公司、国有独资公司。
（3）虽然有例外存在，但是法人的社团性仍然是公司的基本特征之一。因为社团性强调的是一个组织体，而不仅仅是社员人数为多数。
（二）有限责任公司特征
有限责任公司，是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。其特征为：
1设立人数的限制。有限责任公司由50个以下股东出资设立。
2股东以出资额为限对公司承担责任。这是有限责任公司区别于无限责任公司、两合公司的本质特征。
3设立手续和公司机关简易化。这是相对于股份有限公司而言。
4具有封闭性，属于“封闭性公司”。如有限责任公司的设立程序不公开；公司的经营状况不公开；股东出资不得随意转让。
5有限责任公司是人资两合公司，具有“人资两合性”。所谓“人合性”，是指公司的经营活动以股东个人信用而非公司资本的多寡为基础的公司。人合公司的对外信用主要取决于股东个人的信用状况，故人合公司的股东之间通常存在特殊的人身信任或人身依附关系。
所谓“资合性”，是指公司的经营活动以公司的资本规模为企业的信用基础。资合公司的对外信用和债务清偿保障主要取决于公司的资本总额以及现有财产状况。
我国目前不承认人合性公司，我国的有限公司具有一定的人合性，是人合兼资合性质的公司。但是股份公司（尤其是上市公司）是典型的资合性公司。
既然有限公司具有一定的人合性，所以除了公司要有独立财产可以对外承担责任外，而且股东之间的相互信任关系非常重要，而股权转让会导致公司新股东增加的后果，因此我国《公司法》第72-76条对有限责任公司的股权转让做出了较为严格的限制。（详见下文“股权转让”一节）
（三）股份有限公司的特征
股份有限公司（简称为“股份公司”）是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。其特征为：
1公司资本股份化、证券化，股东以其所持股份为限对公司承担责任。
股份公司全部资本分为等额股份，是指公司资本划分为股份，每股金额相等，由发起人或股东认购并持有。股份作为公司资本的基本单位。
2是典型的资合公司，但是股份公司中的非上市公司仍具有一定的人合性质。
3是公开公司，具有开放性和社会性。具体表现为，股份的发行和转让的公开性与自由性；股份公司的经营状况需要公开。此与有限责任公司的封闭性完全不同。
:997367325
:894566542