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  2010年三校名师讲义(行政法与行政诉讼法)  
作者: 张峰 书名: 《2010年三校名师讲义(行政法与行政诉讼法)》
出版社: 中国政法大学出版社 ISMN:
出版时间: 2010年4月 版次: 第一版
字数: 页数:
包装 纸张:
  开本: 16开
定价:279元 三校价:0元 折扣:10折 节省:279元    

内容提要:


   一、行政法应试导论
   对未来的展望离不开对过往规律的把握,2010年司法考试的行政法部分仍一如既往会保持以下的分值分布:行政法部分仍占60—65分左右,从卷二看,三类选择客观题的数量及分值通常为:单选题12题,共12分;多选题11题,计22分;不定项选择3题,共6分;客观题共考26题,合计40分;卷四中通常会考一道20分的主观案例分析题或一道25分的分析、论述题,即若为案例分析题则行政法总分为60分,若为分析论述题则总分为65分。应当指出的是,从2004年开始的连续六年来,卷二均为从第39题单选开始考行政法的内容,且卷二均为40分,这已是一个规律。
   对2009年司法考试行政法部分分析,可以更加坚信“重点永远是重点”这一结论的正确性。从考点分布看,突出考查了《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》及《行政复议法实施条例》、《行政诉讼法》及《行诉法解释》和《国家赔偿法》五大第一层次的行政基本法,《行政诉讼法》的内容会占到近一半左右;第二层次的则仍为《公务员法》含《行政机关公务员处分条例》、《立法法》、《治安管理处罚法》。行政法的第三个层次的考点分布在行政法原理、《行政法规制定程序条例》、《规章制定条例》、《政府信息公开条例》、国务院和地方行政机构设置与编制管理条例等法规。
   传统的重点及考点仍集中在:公务员法、立法法、行政行为的撤销、审理对象与焦点、受案范围、复议与诉讼管辖、原告资格、被告确认、诉讼时效与程序、复议必经、举证责任与提供证据的要求、确认判决、非诉行政案件执行、司法赔偿范围及程序、赔偿标准等内容。
   最高人民法院2009年12月14日发布了《关于审理行政许可案件若干问题的规定》,该规定共17条,于2010年1月4日起施行。在现行行政诉讼制度下,人民法院审理及判决行政许可行为存在障碍,为突破行政许可案件审理中的困境,最高人民法院在受案范围、适格被告、第三人举证、法律适用、裁判种类、赔偿与补偿的程序和标准等问题上作了符合行政许可行为这类特殊具体行政行为引发行政诉讼案件的规律和特点的新规定,这无疑将成为2010年司法考试行政法的“新宠”。
   若最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》正式发布并生效也必将成为2010年司法考试的重点内容。其中政府信息公开方面的受案范围、当事人资格、特殊的证据规则、不予公开范围的司法认定、政府信息公开与适用档案法的关系、裁判方式等富于特色的内容,将为命题者所青睐。
   2010年《国家赔偿法》的修改是一个非常值得令人关注的热点问题。2008年10月及2009年6月及10月举行的三次人大常委会上都审议了《国家赔偿法(草案)》,修改稿将国家赔偿中的精神损害赔偿、取消司法赔偿的确认程序等写进草案。在2010年,若草案得以通过,则在司法考试中一定会得到体现,值得考生关注。
   在考查过行政合法性原则、行政合理性原则、信赖保护原则之后,考生除对“三个至上”等社会主义法治理念的内容继续予以重视外,尤其要关注中央政法委最新通知部署的中心工作和任务。此外,法理中的执法部分(宪政等敏感问题不会出题)、行政法的比例原则、征用补偿原则、正当程序原则、法治政府的标准等也是应关注的重点。

   二、行政法应试方法论
   由于行政法体系较为零乱、庞杂,在司法考试科目中,被考生称为“攻不破的堡垒”,常常成为考生“饮恨而归”的失分“重灾区”。在通过司考的路途中,对行政法而言,掌握正确的复习方法、力争取得“事半功倍”的效果就显得尤为重要。学好行政法除应当具有强烈的主体观、时态观、形象观以及善于运用比较的方法外,实践证明,以下方法是行之有效的:
   (一)系统把握、高屋建瓴
   学习理论与掌握知识离不开宏观指导,学好行政法尤其离不开宏观指导。宏观指导在作为行政法应试复习准备中即是指头脑中要清楚每一个具体的知识点或法条是隶属或归属于哪一章或节的内容。反过来也可称为“菜单法”,像使用office办公软件一样,首层菜单的文件、编辑、视图、插入、格式、工具、表格、窗口等即相当于辅导用书章的标题。点击会出现下一层级的子菜单,子菜单下还会有下一级的子菜单,这就类似于书中章以下的节→大问题→小问题→知识点。子菜单之间分别隶属于哪个上层级的菜单必须清楚,不能混淆。
   对行政法的学习而言,运用系统论、全面把握、统揽全局,理解知识点达到一定高度,显得尤为重要。行政法的知识体系由三部分组成:主体——行为——责任,或称组织——行为——监督三大板块,应当理解为什么以此来构筑行政法的体系。因为任何一个部门法都首先要静态构筑主体资格,这是法律行为的渊源和发出者,其次是探讨其法律行为,最后是追究该主体违法行为之后的责任。行政法的主体部分重在探讨行政一方当事人资格,所以行政机关及其派出的组织、授权与委托的组织、公务员的知识就成为第二章要阐述的内容,此为主体论。第三章至第九章,分别探讨抽象行政行为与具体行政行为的形式,尤其是以行政许可、行政处罚为核心的具体行政行为,此为行为论。第十章至第二十一章分别阐述行政复议、行政诉讼、国家赔偿三大责任制度,此为责任论,是司法考试中所考分值最高的。考生要深刻理解三大板块各自的功能角色及其相互关系,不至于在做具体题目时“盲人摸象”而“一叶障目”。其实一个案例总离不开主体、行为两大环节,是否考到责任取决于命题者的设问。
   (二)抓纲举目、纲举目张
   复习时应注意行政法中前后呼应与贯通的几条线索与脉络:
   一是概述中的六大基本原则与后边几大法律原则的关系。行政法的六大基本原则是对《行政许可法》、《行政处罚法》、行政程序、《行政复议法》及《行政诉讼法》的原则等共有属性的抽象、概括和总结。
   二是主体,行政组织与公务员部分的内容与许可、处罚、复议、诉讼、赔偿主体的一致性与差异性。其一为行政一方:行政机关、法定授权(视为机关)、行政委托,在不同的行政法制度中称为许可机关、处罚机关、行政合同甲方、被申请人、被告、赔偿义务机关等。其二为行政相对人,立法表述为公民、法人或者其他组织,在不同的行政法制度中称为申请人、被许可人或利害关系人、当事人或被处罚人、被执行人、行政合同乙方、申请人或第三人、原告或第三人、请求权人等,注意其范围上的差异。
   三是合法性标准问题,具体行政行为的一般合法要件、复议决定的种类及其适用条件(多一个合理性)、行政诉讼中合法性审查原则的标准与一审判决的种类及其适用条件四个方面的内容的内在联系。因为具体行政行为的五项合法要件就是在行政诉讼中人民法院对其进行合法性审查的标准,也是认定其违法而将其撤销的法定条件,这部分内容可以说是行政法最富特色的内容,是行政法的核心和精髓。有考生称是笔者的“五指论”。
   四是行政机关申请法院执行的脉络,即非诉行政案件的执行问题,这个问题是这两年频繁的考点。《行政处罚法》第51条、行政强制执行制度、《行政复议法》第33条及《行诉法解释》第86~95条的内容都规定行政相对人对具体行政行为不服、不起诉又不履行的,由作出该具体行政行为的行政机关申请法院强制执行的问题。
   以上四条主线就是行政法的“纲”,其他绝大部分知识点是依附其上的“目”。抓住这几条线索和脉络复习,前后呼应、融会贯通就能抓纲举目、纲举目张。
   (三)图表解构、勤思多练
   实践证明,图表法是破解行政法玄机、以形象思维解读抽象的行政法知识体系的一个有效的复习方法。以所列图表内容之间的从属、并列、包容、交叉关系,形象地表达出行政法的理论、制度及其之间的关系,能够有效地帮助考生迅速掌握行政法的理论和制度。若能够自己在复习时找出规律、列出图表,更能帮助你牢固记忆、准确把握相关知识点。
在已进行的八届司法考试中,共考过行政法214道真题。对历年司考真题的掌握几乎成为通过司考的必由之路。反复做真题有助于我们感悟司法考试命题的重点和命题技术的变化,找到一种“题感”。在做真题的过程中,要勤于独立思考,不要先看答案,不应过度依赖他人提供的解析,把每一次做真题的过程都当作是一次模考。
   (四)突出重点、抓大放小
   限于每个人备考的时间、精力,对行政法还是应抓大放小、突出重点。那么,何为“大”、“小”?何为重点、非重点?如果说突出重点有什么标准的话,那2009年司法考试行政法部分的真题,除考查行政法学基本原理的第80题具体行政行为的成立与效力和国务院及地方政府编制管理条例的两题较难和偏外,其他考题均为传统的重点内容,不偏不怪,中规中矩,传统考点分布均匀、比例适当。这就是我们准备2010年司法考试的“范本”,就是行政法的重点与“大”。行政法各“子法”所占分值的从大到小的排序为:《行政诉讼法》及其司法解释,《行政复议法》及其实施条例,《国家赔偿法》及其司法解释,《立法法》(含行政法规、规章制定程序条例),《行政处罚法》,《行政许可法》,《公务员法》及其处分条例,《治安管理处罚法》,《政府信息公开条例》,《国务院行政机构设置与编制管理条例》等。至于收录于法规汇编中的其他法规可作“小”来看待和处理。所以应重点掌握上述法律、法规,尤其是其中的重点法条。
   (五)纵横交错、提经挈纬
   “纬”即横向的一般法、基本法,是抽象的。“经”是指特别的、一般行政法下的“子法”和“部门法”。司法考试中最重要的两个“经”即《治安管理处罚法》和收于商经部分的《税收征收管理法》。“经纬论”的复习方法能够帮助考生有效地理解、解构行政法纷纭复杂的现象!
   第一,应明确作为行政法法源的规范性文件,即体现“经”与“纬”的法律文件有哪些,效力等级如何,冲突时如何选择适用?行政法的渊源、表现形式比刑法、民法的要宽,几乎涵盖了我国现行所有规范性文件,主要有以下几种:
   1.宪法,关于公民基本权利、义务,行政机关的组织、基本工作制度和职权及行政管理活动基本原则的规范属行政法性质。由于宪法调整内容的特殊性,“经纬论”不涉及宪法的内容。
   2.法律分为基本法律和非基本法律,除了刑事、民事、国家机构和涉外的,其他均为行政性法律。
   3.行政法规,国务院常务会议审议或总理传批;约980件,由于国务院无权对刑事、民事基本规范作出调整,因而行政法规均为行政性法规。
   4.地方性法规,四级人大及其常委会,包括31个省(含自治区、直辖市)——27个省会市——18个经国务院批准较大的市:齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州——4个经济特区市:深圳、厦门、汕头、珠海,共160个主体,后三种需经省人大常委会4个月内批准。
   5.规章分为部门规章,制定主体为国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构(约43个)和地方规章,上述地方性法规制定主体的四级人民政府,共80个主体。
   6.司法解释,“两高”在审判与检察实务中具体应用层面的解释,在最高人民法院的司法解释中将自己的效力等级排位在规章前——似乎也有道理,因为最高人民法院的级别高于省、部。
   在上述规范性文件体系中,其效力等级及其适用的主要规则有二:一是下位法服从上位法。法律优于法规(含行政法规、地方性法规)、规章(含部门规章、地方规章),故而法律可以废止现行法规、规章的规定予以统一;也可以给其留下继续生效的空间,其立法表述就是法律、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外(或从其规定)。二是同位法中后法优于前法、特别法优于一般法,如均为法律这一位阶,随着对同一问题认识的深化,后制定的法律应优先于前边制定的法律而适用。但后法也可以不全部废止而是保留某些规定继续生效——一般法中也可以如此,其立法表述也是法律、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外(或从其规定)。这些法律适用规则是我们阐述“经纬论”的法理基础。
   实际上,在整个法律(学)体系中,也存在着一个大“经纬论”:法学基础理论为“经”,各个部门法,如行政法、刑法、民商法、经济法、自然资源与环保法、劳动与社会保障法、诉讼仲裁法、军事法是“纬”。法理与这些若干部门法关系的“经纬论”亦如一般行政法与部门行政法的关系。
   第二,行政法可以分为一般行政法和特别(部门)行政法,与之相应的理论分为行政法学总论和行政法学分论。行政法经纬论中“纬”的脉络主要是指一般行政法或称公共行政法,即作为司法考试重点的《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等五大行政法,其主体及其行为的表述是一般意义上的抽象的行政机关;而经纬论中“经”的脉络则是指特别(部门)行政法,或称单行法,国务院有40多个管理部门可以说就有40多个特别行政法,如收于司法考试法规汇编中的《治安管理处罚法》、《税收征收管理法》、2007年收的《义务教育法》等,其主体及其行为的表述是公安机关、税务机关、教育行政主管部门等。由于实践中不存在抽象的行政机关,故而在一个具体的行政法案例中一定是一个特定、具体的行政机关。如2003年卷四第7题的案例分析题,即通过考查“经”的专利管理机关的行为而考查了“纬”——行政诉讼的原告资格和起诉期限。
   有的考题仅考公共行政法或一般行政法,考题往往直接源自法条的一般规定,没有编出一个鲜活的案例,如某企业或自然人及其扣住法条内容的特定的、具有法律意义的行为。如2004年卷二多选第75题:
   关于行政处罚和行政许可行为,下列哪些说法是不正确的?
   A.行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价
   B.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,可依授权行使行政处罚权和行政许可权
   C.行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织
   D.行政机关依法举行听证的,应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定
   此题虽涉及行政许可法和行政处罚法的诸多考点,但还是只考了“纬”——横向的一般规定。
更多表现为案例的考题考的是经与纬的结合点,因为实践中的每个具体行政案件往往是经纬的交叉点。问题表面上看似乎是冲突的,但在基本法的“除外或从其规定”的表述中实际上已给出了解决的答案。如2004年卷二第40题:
   按照律师法规定,申请领取律师执业证书,司法行政机关应当自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定。按照行政许可法的规定,应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初,张某向省司法厅申请领取律师执业证书,司法厅的正确作法是?
   A.应当适用律师法,在30日内作出是否颁发的决定
   B.应当适用行政许可法,在20日内作出是否颁发的决定
   C.可以选择适用律师法或者行政许可法关于期限的规定作出决定
   D.因法律关于期限的规定不一致,报请全国人大常委会裁决后再作决定
   答案为A。因为《行政许可法》第42条最后规定,“法律、法规另有规定的,依照其规定”,这里的《律师法》即为另有规定的“法律”,故而应该适用《律师法》。当然,随着十届人大常委会第30次会议2007年10月28日修订通过,2008年6月1日起施行的《中华人民共和国律师法》(第6条)的生效,A选项的正确性也已进入历史。新《律师法》也将是否颁发的决定日期改为与《行政许可法》一样的20日了。
   2009年卷二第40题,也考查“经纬论”:
   2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定“经营许可证有效期届满,需要继续经营的,应提前90日,向原发证机关提出续办经营许可证的申请。”2003年9月1日获得增值电信业务许可证(有效期为五年)的甲公司,于2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的?
   A.因《办法》为规章,所规定的延续许可证申请期限无效
   B.因《办法》在《行政许可法》制定前颁布,所规定的延续许可证申请期限无效
   C.如甲公司依法提出申请,某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定
   D.如甲公司依法提出申请,某省通信管理局在60日内不予答复的,视为拒绝延续
   答案为C。原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》是部颁规章,而《行政许可法》第50条:“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。”部颁规章也是规章,有权规定延续许可证申请期限,所以B选项错误,不当选。该条第1款的但书中包含了规章,所以,信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》部门规章规定90日的申请期限继续有效,故A选项错误。该条第2款确立的是默示批准制度,D选项的表述确立的是默示驳回制度,不当选。
   “纬”通常是效力等级高而又是后法、大法、基本法,它选择留给单行法继续生效的层级是法律,还是也包括行政法规,抑或还包括地方性法规,甚至还包括规章,得具体问题具体分析。只留给法律的就用“法律另有规定的除外(或从其规定)”,法规、规章不可以;包括行政法规的就是“法律、行政法规另有规定的除外(或从其规定)”,地方性法规、规章不可以;如果也指地方性法规的就用“法律、法规(含行政法规、地方性法规)另有规定的除外(或从其规定),但规章不可以。《行政许可法》涉及此类规定最多,如《行政许可法》第50条第1款规定,关于延续许可的在届满30日前提出申请,但法律、法规、规章另有规定的均从其规定。行政法中唯一的均除外的是《行诉法解释》第39条关于相对人申请行政机关履行法定职责而其不履行期限的规定,原则上应60日,但法律、法规、规章、规范性文件(规定)对履行职责的期限另有规定的,均从其规定(除外)。都不执行横向的“纬”司法解释的60日,而执行“经”特别单行法的规定。
   实践中,不执行“纬”而仅执行“经”的主要涉及诉讼或其他期限、救济途径等内容。如《行政诉讼法》第39条规定起诉的一般时效是3个月,但法律另有规定的除外。
   仅执行“纬”(统一或废止“经”)的基础是下位法服从上位法、同位法后法优于前法。如《行政许可法》第42条第2款规定“统一办理”“集中办理、联合办理”的期限为45日,没有给任何层次的单行法留有继续生效的空间,就一律予以废止了。
   第三,将一般行政法中涉及的相关内容总结如下,供考生复习时参考掌握。注意,在行政许可法中体现“经纬论”最多
   1行政许可法。
   (1)不执行“纬”而执行“经”的层次:①法律、行政法规的:第12条适用范围第(六)项;第28条应由专业技术组织实施;第53条竞争方式;第54条资格、资质的;第57条先占原则;第58条收费。②法律、法规的:第42条的20﹢10的例外;第43条的下级初审,上级决定的20日期限;第70条注销许可的其他情形。③法律、法规、规章的:第50条第1款关于延续许可的在届满30日前提出申请;第80条被许可人的其他违法情形。
   (2)仅执行“纬”(统一或废止“经”)的:①第32条第(四)项的5日告知;②第42条第2款的45﹢15的期限无例外;③第44条的颁发、送达许可证期限:10日;③第55条第2款的5日内指派两名工作人员。
   2行政处罚法。
   (1)第7条第(七)项法律、行政法规才有权规定其他处罚罚则;
   (2)第29条追究时效,法律另有规定的除外;
   (3)第51条的强制执行权,得依据单行法律的规定拍卖和划拨。
   3行政复议法——均为法律除外。
   (1)第5条对复议决定可诉,但法律规定终局裁决除外;
   (2)第9条申请复议的一般期限为60日,但单行法律规定长的除外;
   (3)第21条停止执行的仅法律规定除外(注意比较《行政诉讼法》第44条);
   (4)第31条复议期限60日,但单行法律规定少(短)的除外(注意与《行政诉讼法》第38条第1款的区别)。
   4行政诉讼法。
   (1)法律规定的:第12条第(四)项的终局裁决权;第38条第2款规定的复议机关不作为的起诉期限;第39条规定的直接起诉的期限;涉外行政诉讼适用本法,但法律另有规定的除外。
   (2)法律、法规规定的:第11条第2款受案范围列举其他权利的(含司法解释);第37条第2款规定复议必经式的;第38条第1款的复议期限(已被《行政复议法》第31条修改);第44条规定的停止执行情形。
   5行诉法解释。
   第5条解释了何为“法律”。第39条是行政法中唯一均除外的规定,即申请行政机关履行保护职责的,行政机关的履行期限一般为60日,但法律、法规、规章、规定的均除外。
   6行诉证据规定。
   第10条书证的制作、第15条现场笔录的制作,但法律、法规、规章另有规定的从其规定。
   对上述内容,复习时应予以特别关注,并做题以巩固记忆!

   最后祝2010考生好运相伴!

目录】【试读

第一编 绪论
  
第一章 行政法概述 / 1
  第一节 行政法的基本概念{理解运用} / 2
  第二节 行政法的法源{理解运用} / 4
  第三节 行政法的基本原则{重点掌握} / 4

第二编 主体论

第二章 行政组织与公务员 / 26
  第一节 行政主体{理解运用} / 26
  第二节 行使行政职权的非政府组织{重点掌握} / 31
  第三节 公务员法{重点掌握} / 34

第三编 行为论

第三章 抽象行政行为 / 46
  第一节 抽象行政行为概述{一般了解} / 46
  第二节 行政法规{重点掌握} / 48
  第三节 规章和有普遍约束力的决定、命令{重点掌握} / 50

第四章 具体行政行为概述 / 56
  第一节 具体行政行为的概念和分类{一般了解} / 56
  第二节 具体行政行为的成立和效力{理解运用} / 57
  第三节 具体行政行为的一般合法要件{重中之重} / 60
  第四节 具体行政行为的类型{理解运用} / 60

第五章 行政许可 / 65
  第一节 行政许可概述{一般了解} / 65
  第二节 行政许可的设定{重点掌握} / 68
  第三节 行政许可的实施主体{一般掌握} / 71
  第四节 行政许可的实施程序{理解运用} / 72
  第五节 行政许可的撤销与注销{理解运用} / 75
  第六节 法律责任{重点掌握} / 79
  第七节 行政许可案件的审理{重中之重} / 80

第六章 行政处罚 / 83
  第一节 行政处罚的概念和原则{一般了解} / 84
  第二节 行政处罚的种类与设定{重点掌握} / 85
  第三节 行政处罚的实施主体、管辖与适用{理解运用} / 90
  第四节 行政处罚的决定程序{重点掌握} / 94
  第五节 行政处罚的执行程序{重点掌握} / 99
  第六节 治安管理处罚{理解运用} / 100

第七章 行政强制 / 106
  第一节 行政强制措施{重点掌握} / 106
  第二节 行政强制执行{重点掌握} / 109

第八章 行政合同与行政给付 / 117
  第一节 行政合同{一般了解} / 117
  第二节 行政给付{一般了解} / 119

第九章 行政程序与政府信息公开 / 121
  第一节 行政程序概述{一般了解} / 121
  第二节 行政程序的基本制度{重点掌握} / 122
  第三节 政府信息公开{重点掌握} / 122

第四编 责任论

第十章 行政复议 / 127
  第一节 行政复议的概念和原则{一般了解} / 128
  第二节 行政复议范围{重点掌握} / 128
  第三节 行政复议参加人{重点掌握} / 131
  第四节 行政复议的申请和受理{理解运用} / 135
  第五节 行政复议案件的审理{重点掌握} / 138 
  第六节 行政复议的决定和执行{理解运用} / 143

第十一章 行政诉讼概述 / 148
  第一节 行政诉讼的概念和特征{一般了解} / 148
  第二节 行政诉讼法{一般了解} / 150
  第三节 行政诉讼的基本原则{重点掌握} / 151

第十二章 行政诉讼的受案范围 / 156
  第一节 受案范围概述{一般了解} / 156
  第二节 应予受理的案件{重点掌握} / 157
  第三节 不予受理的事项{重中之重} / 161

第十三章 行政诉讼的管辖 / 168
  第一节 级别管辖{重点掌握} / 168
  第二节 地域管辖{理解运用} / 169
  第三节 裁定管辖{一般了解} / 172

第十四章 行政诉讼参加人 / 174
  第一节 行政诉讼参加人概述{一般了解} / 174
  第二节 行政诉讼的原告{重中之重} / 175
  第三节 行政诉讼的被告{重中之重} / 178
  第四节 行政诉讼第三人{重点掌握} / 181
  第五节 共同诉讼人{一般掌握} / 184
  第六节 诉讼代理人{一般掌握} / 184

第十五章 行政诉讼程序 / 187
  第一节 起诉与受理{一般了解} / 187
  第二节 第一审程序{一般掌握} / 194
  第三节 第二审程序{重点掌握} / 195
  第四节 审判监督程序{一般掌握} / 198

第十六章 行政诉讼的特殊制度与规则 / 202
  第一节 行政诉讼证据{重点掌握} / 203
  第二节 行政诉讼的法律适用{一般了解} / 213
  第三节 行政案件审理中的特殊制度{重点掌握} / 215
  第四节 涉外行政诉讼{一般了解}/ 221

第十七章 行政案件的裁判与执行 / 222
  第一节 行政诉讼的判决、裁定与决定{理解运用} / 222
  第二节 行政诉讼的执行与非诉行政案件的执行{重点掌握} / 233 

第十八章 国家赔偿概述 / 240
  第一节 国家赔偿的概念{一般了解} / 240
  第二节 国家赔偿的构成要件{重点掌握} / 242

第十九章 行政赔偿 / 246
  第一节 行政赔偿的范围{重点掌握} / 246
  第二节 行政赔偿当事人{重点掌握} / 248
  第三节 行政赔偿程序{理解运用} / 248
  第四节 行政追偿的概念和条件{一般掌握} / 251

第二十章 司法赔偿 / 254
  第一节 司法赔偿的范围{重点掌握} / 254
  第二节 司法赔偿程序{重点掌握} / 259

第二十一章
 赔偿的方式与标准 / 263
  第一节 国家赔偿的方式{一般掌握} / 263
  第二节 国家赔偿的标准{重点掌握} / 264


                       第一编 绪 论

                     第一章 行政法概述

   【重点提示】
   本章内容在2003年首考论述题之前并不重要,但从2003年一道30分论述题,2006年一道35分论述题,到2007年一道25分的分析、论述题以及2008年一道单选题总共91分的试题来看,这章阐述的基本原则部分就显得非常重要了。2010年尤其要关注程序正当中的公开原则。其他内容重在理解。

   ★已考考点及法条归纳 

      考查次数                 已考考点              已考法条
  6次(含:2003/四/7题第4问;        基本原则中的合法行政           行政法原理
     2005/二/80题B选项)        合理行政、程序正当、信赖保护 

   行政法体系(图1-1)略
   行政法体系或行政法现象由三部分组成:
   1.行政(法)主体:静态构筑、规范当事人资格、法律地位,包括行政主体获得行政职权。如果主体部分不包括相对人而仅探讨行政一方当事人资格,即可名之行政主体,如果包括相对人则应以行政法主体名之。
   2.行政行为:也可用行政活动或用行政作用来概括。这部分阐述行政主体动态运作行政权力、实施行政行为。包括抽象行政行为与具体行政行为。
   3.行政法治保障:监督、制约、矫正、控制行政主体及其行为,主要以行政复议、行政诉讼和行政赔偿三大制度为核心。
   行政法主体的双方当事人甲方为行政主体,乙方恒定为受其管理和约束的相对一方当事人——行政相对人,立法表述为:公民、法人或者其他组织。行政主体不同于其他社会主体的特殊性,在于其享有行政权力,后来演化成了“行政职权”。作为乙方当事人的相对人享有的是在社会生活中的各种权利。故而行政法的本质是权力与权利之间的磨擦、接触和博弈。
   以概括行政法现象为宗旨的行政法学理论也由相应的四部分组成,本书的体系即由以下四编构成:
   第一编为绪论或导论,这部分主要阐述行政法学的基本理论,如行政法的概念、法源、分类、特点、作用、原则等。
   第二编为主体论,这部分主要论及行政组织、行政机关、公务员及行政监察。传统行政法理论仅仅关注行政一方当事人资格,现代行政法理论则既注重行政主体,也关注行政相对人的研究。为避免给考生增加学理上理解的负担,司法考试用书不宜出现“相对人”的表述,而应代之以立法上使用的“公民、法人或者其他组织”。
   第三编为行为论,这是行政法学理论的精髓和核心。
   这部分又由两方面的内容组成:
   其一,是关于行政行为的一般理论,即行政行为概述部分,主要阐述一般意义上行政行为的概念、特点、分类、形式与内容,法律效力及其变化,在司法考试用书中这部分被淡化,仅置于具体行政行为概述中;
   其二,是行政行为分述,又分为两部分,一是阐述抽象行政行为——行政立法行为,是为司法考试教材中的独立一章。
                     二是分别探讨具体行政行为,包括行政许可、行政检查监督、行政强制措施、行政处罚、行政强制执行、行政征收与征用、行政给付、行政合同、行政裁决、行政程序、行政应急等法律行为。
   司法考试应尽可能避免出有争论的学理上的判断的考题而会突出考查成文制定法、法律规定和制度的问题,所以,这部分将会以考查《行政许可法》、《行政处罚法》的内容为重点。
   第四编为责任论,即前述之行政法治保障,以行政复议、行政诉讼和行政赔偿三大追究行政主体责任的法律制度为核心。在大陆,国家赔偿与行政赔偿是整体与局部的关系,在行政法体系与现象中不应包括法院、检察院的主体及其行为,因为他们不具备行政主体资格。但《国家赔偿法》中又包括了法院、检察院的司法赔偿部分,所以在以往的律师考试及司法考试中,又都将司法赔偿部分内容置于行政法部分来考、算作行政法的分值。行政复议、行政诉讼、国家赔偿是司法考试的重中之重。

           第一节行政法的基本概念{理解运用}
   一、行政{理解运用}
  行政法上的行政是指公共行政,或宪政意义上的行政,即国家行政机关对公共事务的组织与管理,其目的是谋求公共利益、维护公共秩序,增进公共福利,以行政机关的形式意义上的行政为主体。
  公共利益是行政法上一个很难界定的概念。是否出于、服务于、有利于公共利益是衡量行政主体实施的行政活动或行政行为是否合法的一个重要标准和条件。
  分类:有利行政——给付行政——授益行政和不利行政——负担行政——损益行政,这两种分类各自适用的规则是不同的,前者典型的如行政许可、行政给付与行政救助;后者典型的如行政处罚、行政强制等,前者突出便民(效率),程序设计简便灵活,适用信赖保护;后者突出公平,程序严格,不适用信赖保护。

   二、行政权
  行政机关应当享有的履行职责的必要权力,但权力的强制性质,可能使行政机关从事的行政活动对公民、法人或者其他组织的利益造成一定的损害,因此,行政活动必须依法进行(依法行政也是行政法的内在要求),这是行政法产生和发展的基础性原则。现代社会的行政权力均表现为行政职权。

   三、行政法{理解运用}
  行政法是调整国家行政活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称。
  所谓各种社会关系,主要是两种关系:一为行政管理关系,即行政主体作用于相对人的关系,这是一种不平等的法律关系;另一为相对人作用于行政主体的关系,即相对人监督行政的关系,这种关系总体上是平等的。
  行政法主要调整两大类关系:
  1.行政主体作用于行政相对人的关系,即行政管理关系或称行政关系。这部分的功能为行政主体管理、指挥、命令、约束、支配相对人,维护与实现公共利益。
行政关系的特点为:
   ①行政关系的双方当事人中必有一方为行政主体,另一方为处于其管理、支配地位的行政相对人。
   ②行政关系的双方当事人法律地位不平等,行政主体处于优越和主导的地位。
   ③行政关系是在行政主体行使行政职权过程中发生的。
   ④行政关系的发生不以双方当事人的合意为前提,是依行政主体的单方意思表示而决定成立的。这类关系如税务机关向纳税义务人征纳税款的行为、工商行政管理局进行企业登记或企业监督的行为、交通警察指挥、疏导交通的行为等。
  2.相对人作用于行政主体的关系,即监督行政的关系,其功能为监督、制约、矫正、控制、保障行政主体及其行为合法性,以保护相对人的合法权益。
   监督行政关系的特点为:
   ①基于行政关系而发生的。
   ②这种关系是依申请,即基于行政相对人的请求而启动的。
   ③这种关系往往是在第三者的主持下进行的,如行政复议是在上级行政机关的主持下、行政诉讼是在人民法院的主持下展开的。
   ④争议双方当事人的法律地位是平等的。
   ⑤其核心是追究行政主体的法律责任。这种关系主要由行政复议、行政诉讼和行政赔偿三大制度构成,三者追求的精神和目的是一致的,即保障行政行为的合法性,恢复行政相对人被侵犯的权利。如相对人对上述税务机关、工商行政管理机关和公安交通管理部门的行政行为不服而依法申请复议、提起行政诉讼或请求赔偿。

   四、行政法的特点{理解运用}
  1.没有一部完整、统一、系统的成文实体法法典,而表现为成千上万的行政性法律规范的总和。这是行政法区别于民、刑审判法的最大的特点。  
  2.行政职权职责统一性(见行政法的基本原则)。
  3.行政法律规范立、改、废的经常性(稳定性差、周期短),变动性较强。
  4.实体规范与程序规范没有明确界分,且常常存在于一个法律文件之中。如《治安管理处罚法》第一、二、三章为实体规范,第四章处罚程序中又规定了调查、决定和执行三个程序。

   五、行政法律关系
  从法理意义上理解主体、内容、客体三要素即可,法律事实与法律行为可导致行政法律关系的产生、变更和消灭。


            第二节行政法的法源{理解运用}
  1.宪法——关于公民基本权利、义务;行政机关的组织、基本工作制度和职权的规范;行政管理活动基本原则的规范等。
  2.法律,分为基本法律(全国人大,每年3月5日开会,闭会日通过的)和非基本法律(全国人大常委会双月末开会,闭会日通过的)
  3.行政法规——国务院常务会议审议或国务院总理传批(实施细则性质的),称条例、规定、办法,现实生效的约970多件。
  4.地方性法规——四级人大及其常委会:省级、省会市、经国务院批准的较大的市、经济特区市,后三种需经省人大常委会4个月内批准。
民族自治条例和单行条例:三级民族自治地方的人民代表大会。我国目前只有单行条例,还没有自治条例。自治区的自治条例、单行条例须经全国人大常委会批准,实际上取得了法律的位阶效力。自治州、自治县的自治条例和单行条例至少相当于地方性法规的等级效力。
  5.规章,分为部门规章地方规章(地方规章的制定主体为省、自治区、直辖市及较大的市人民政府制定的,较大的市又包括省会市,经国务院批准的较大的市和经济特区市三类)。
  18个经国务院批准较大的市为:齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州。
  四个经济特区市为:深圳、珠海、汕头、厦门。

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