民法是司法考试的必争之地,其分值占整个司法考试的1/6。由于本学科广度、深度远胜于其他学科,使考生倍感焦虑,如何突出重围困扰着无数考生。“急考生所急”是司法考试图书编写者的宗旨,为了能让考生有选择、有目的地高效复习,以下结合民法学科的特色提出三条复习攻略:
一、突出基本制度的地位
从宏观上来看,民法是一门有着极为严密体系的部门法,系统结构较其他部门法更为明显并且各法律制度间相互贯通。鉴于这一学科特色,必须突出基本制度的地位,要贯通各项制度之间千丝万缕的联系,使相关内容前后呼应起来,即从体系上整体把握民法制度,从而形成完整的知识架构。为了把握制度之间的联系,考生必须以严密的逻辑、通过系统归纳的方法,在复习中总结出体系性的东西,积极建立相关知识的联系性。基于此,本书为节省考生宝贵的时间,将分布于不同部分但相互关联的内容都在正文(或复习提要)中作出了相应说明,指引考生进行前后相结合的复习。
从微观上来看,对重要制度涉及的知识点考查日益精细化,这些知识点主要表现为:对于重要制度每年都会涉及(如善意取得制度;物保制度中的抵押权、质权),相对成熟的制度考得多(如无因管理制度;代理制度),还有就是针对现有制度的完善进行考查(如建筑物区分所有权制度;合同订立的程序)。具体体现在试题上的命题特色为:各个设问之间相互关联、互相渗透,多个知识点叠加在一个题目中,盘根错节,使得一个题目涉及民法的多个部分。因此在复习民法学科的过程中,绝不能孤立地掌握知识点,而是要形成知识脉络,在整体的大框架下再进行知识点的串联。
二、强调基本理论的运用
基本理论的重要性无须赘言,下面就民法命题特色谈谈具体要把握哪些理论性问题:
其一,无法被法条覆盖的理论部分、而大纲作出掌握要求的考点。命题人对此青睐有加,常设置试题直接考查,如民事权利(形成权、支配权、请求权、抗辩权);物权的取得(原始取得、继受取得);债的发生原因等。对这类找不到法条依据的知识点,可以本书为依托,进行梳理掌握。
其二,理论与法条水乳交融型的考点。司法考试在考查相关法条时,常对其中所涉理论问题进行间接考查。以合同法为例,合同法内容博大精深,理论底蕴深厚,许多法条涉及合同法、债法乃至民法的基本理论。这就要求考生必须要结合债法及民法的基本理论去深入理解合同法条文的真正内涵,才能提高合同法及相关知识的综合运用能力。
三、形成重点法条的聚合
我国尚没有民法典,由于相关法律立法思想相差悬殊,不同的民事立法性文件的法条之间存在冲突(却没有废止);同时,不同立法性文件之中重复、交叉的地方又很多,在别的学科从不曾遇到这等尴尬。司法考试最重要的做题方法是“因题找法”,命题人到底考的是哪些法条,对于民法来说,找到这些法条恐怕要比其他学科更费周折。实际上,这来源于考生平日对法条的整合能力,主要体现在两个方面:一是要建立法条群,即形成法条的集合,不妨把一个大的考核点当成“筐”,把之中涉及的所有法条集合在一起放进“筐“中串联起来,尤其不能忽视司法解释(司法考试发展的大趋势就是赋予司法解释越来越独立的地位)。上述方法能极大地锻炼考生的思维能力,可把不同的立法性文件的适用关系彻底弄清,如果同时配合本书,可以加速这一进程。本书在阐释每一专题时均对应着最优先适用的立法性文件,当法律领域出现交叉时则进行分类归纳,让考生明确何种情况适用何法;二是对于重点法条,可用意思分解的方法,层层剖析,理解其深层内涵,以应对司法考试对重点法条的深度考查。在做题时,可用同样的方法分解题干的意思,提取有效信息,最终找到对应的法条。这种做题方法有赖于平日建立起的严密的推理习惯。
第一讲 民事法律关系
复习提要
民事法律关系中的民事权利是本部分的重点。考生要把握以下知识点:(1)民事法律关系的概念和特征。民事法律关系必须是民事法律规范所调整的,平等的民事主体之间基于特定的民事法律事实发生的,以民事权利和民事义务为内容的社会关系。(2)民事权利。在民事权利中,应特别注意依据民事权利的效力将民事权利分为支配权、请求权、形成权与抗辩权这四种类型。需要了解每种类型的概念、特征及其性质,特别是形成权的性质及表现形式。
要点速览
民事法律关系
(2006/3/1) 民事法律关系的概念
民事法律关系要素 民事法律关系主体
(2008/3/1) 民事法律关系客体
民事法律关系内容 民事权利
民事权利的类型
(2009/3/1;2008/3/51)
民事权利的救济
民事义务
民事法律事实 概念
类型
重点整理
一、民事法律关系的概念
民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系,它包括人身关系和财产关系。
民事法律关系VS好意施惠关系
好意施惠是指基于好意而实施某项惠及他人的行为,如代传口信、代接访客等。其与民事法律关系主要区别在于,好意施惠的行为人主观上仅有负担某种道义责任的意思,并无确立某种民事法律关系、使自己承担法律上的义务的意思,也不获得某种利益,因此行为人的承诺没有法律拘束力,也不因为未践行其承诺而承担法律责任。
二、民事法律关系的要素 ※※※
(一)民事法律关系的主体
民事法律关系的主体,简称民事主体,是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者、当事人。民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。自然人是因出生而获得生命的人类个体,是与法人相对应的概念;法人是法律拟制的“人”,是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。国家有时也直接参与民事活动,但基于民事主体的平等性,国家出现在民事活动中时,其身份只是公法人。另外,在一些特定的民事法律关系中,其主体也可以是不具有法人资格的其他社会组织。
(二)民事法律关系的客体
民事法律关系的客体,即民事主体得以结成相互关系的利益对象。民事法律关系的客体,依利益的表现形式,可分为物、行为、智力成果三类。
1.物。物是物权法律关系的客体。物是指存在于人身之外、人力所能支配并且能够满足人类需要的财产。物的分类包括:
(1)动产与不动产。动产是能够移动并且不因移动损害价值的物;不动产是不能够移动或虽可移动但却会因移动损害价值的物。
(2)特定物与种类物。特定物是独具特征或被特定化并且无从替代的物。特定物既包括独一无二的物,如刘海粟的画等,也包括经当事人指定后被特定化的种类物,如经挑选的家具等。特定物因其不可替代性,故也称不可替代物。种类物是以品种、规格、质量或度量衡确认的一类具有共同特征的物,如20公斤大米等。种类物在交易时,具有可替代性,故也称可替代物。种类物如经当事人指定后,也可成为特定物。
(3)可分物与不可分物。可分物是指可以分割并且不因分割而损害其价值或性能的物,如一袋米可分为若干份,并不改变效用与性质;不可分物是分割后会改变性能或价值的物。不可分物有两种:一是自然性质上不可分,如一辆汽车;二是依权利人的意思不可分,如在一定时间内不许分割的共有物。
(4)主物与从物。这是根据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系作的划分,只有属于同一个所有人的两个独立存在的、要相互结合才能发挥效用的物,才构成主物与从物的关系。如果是不同所有人的物,不产生主物与从物的关系。区分主物与从物的法律意义在于,如果法律或者合同没有相反约定时,从物的所有权随主物的所有权一并转移。
(5)原物与孳息。原物是指依自然属性或法律的规定,能够产生收益的物:基于自然属性能产生收益的物,如能结果实的果树、生幼畜的母畜等;基于法律规定产生收益的物,如能收租金的出租屋、生息的本金等。孳息物是原物产生之物。依自然属性产生的孳息称天然孳息,依法律规定产生的孳息称法定孳息。
【特别提示】区分原物与孳息的法律意义:
第一,确定孳息物的所有权归属。除法律有特别规定或当事人有约定外,孳息物归原物的所有权人所有,原物的所有权转让时,孳息物的收取权一并移转。如《合同法》第163条就规定标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。
第二,确定赔偿范围。当原物的所有权受到侵害,使孳息物的收取发生不能时,侵害人应赔偿原物的损失,并依法律规定,赔偿孳息物的损失。如对从事种植业的承包经营户,侵害人不仅要赔偿原物的损失,对于孳息物的损失也要按一定期限内的平均收入酌定补偿。
2.行为。作为客体的行为特指能满足债权人利益的行为,也称给付,给付是按照债的本旨应当履行的行为,包括作为和不作为。
3.智力成果。智力成果是人脑力劳动创造的精神财富,是知识产权的客体。
(三)民事法律关系的内容
民事法律关系的内容指民事主体之间基于客体所形成的具体联系,即民事权利和民事义务。
1.民事权利。
(1)民事权利的类型:
①财产权、人身权。
人身权是以人身之要素为客体的权利。人身权可以进一步划分为人格权和身份权。
财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利。财产权还可以进一步划分为物权、债权、知识产权和继承权。
②支配权、请求权、形成权、抗辩权。
支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。支配权的行使无须其他人积极义务的配合,只要容忍、不行使同样的支配行为即可。人身权、物权、知识产权中的财产权等属于支配权。
请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人对权利客体不能直接支配,其权利的实现有赖于义务人的协助,没有排他效力。债权是典型的请求权,物权、人身权、知识产权虽为支配权,但在受侵害时,需以请求权作为救济,故请求权在民事权利中的地位殊为重要。
形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。形成权的独特性在于只要有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。
抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。抗辩权主要是针对请求权的,通过行使抗辩权,一方面可以阻止请求权效力,另一方面可以使权利人能够拒绝向相对人履行义务。合同中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等皆属于抗辩权。
【特别提示】请求权与抗辩权的区别在于,请求权的实现应通过相对人的作为或不作为的方式才能实现。
③绝对权与相对权。
绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人,故又称“对世权”。物权、人身权等均属绝对权。
相对权是权利效力所及相对人仅为特定人的权利。相对权的效力仅仅及于特定的义务人,故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。
④主权利与从权利、原权利与救济权。
主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利,从权利则是以主权利的存在为前提而存在的权利。在担保中,被担保的债权为主权利,而担保权则是从权利。
在基础权利受到侵害时,援助基础权利的权利为救济权,而基础权利则为原权。
(2)民事权利的救济。
①民事权利的公力救济。公力救济是权利人通过行使诉权,诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。在现代文明社会中,公力救济是保护民事权利的主要手段,在能够援用公力救济保护民事权利的场合,则排除适用自力救济。
②民事权利的自力救济。自力救济是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为,包括自卫行为(如紧急避险和正当防卫)和自助行为(如公共汽车售票员扣留逃票的乘客等)。由于自力救济易演变为侵权行为,故只有在来不及援用公力救济而权利正有被侵犯的现实危险时,才允许被例外使用,以弥补公力救济的不足。
【特别提示】自助行为与侵权行为的区别在于:自助行为是针对自身权利受到侵害时进行的自力救济;侵权行为是对他人权利的侵害。
2.民事义务。
(1)法定义务与约定义务。法定义务是直接由民法规范规定的义务,如对物权的不作为义务、对父母的赡养义务等。约定义务是按当事人意思确定的义务,如合同义务等,约定义务以不违反法律的强制性规定为界限,否则法律不予承认。
(2)基本义务与附随义务。在合同中,基于诚实信用原则还有所谓的附随义务,这是依债的发展情形所发生的义务,如照顾义务、通知义务、协助义务等。
三、民事法律事实※※
(一)民事法律事实的概念
民事法律事实简称法律事实,是符合民事规范,能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观现象。
(二)民事法律事实的类型
1.事件。事件是与人的意志无关的法律事实。事件本是自然现象,只是能引起民事法律关系的变动,才被列为法律事实,如人的死亡、地震等。
2.行为。行为是与人的意志有关的法律事实。行为是法律要件中最常使用的法律事实。行为虽与人的意志有关,但根据意志是否需明确对外作意思表示,行为又被划分为表意行为和非表意行为。
(1)表意行为。表意行为是行为人通过意思表示,旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。民事法律行为是合法的表意行为,因行为人有预期的效果意思,所以,该行为能产生当事人意欲达到的民事法律关系产生、变更和消灭的效果。
(2)非表意行为。非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示,客观上引起法律效果发生的行为。如侵权行为,行为人主观上并没有效果意思,但客观上却导致赔偿的发生。