司法考试特训三国——法律规避

    法律规避

（一）法律规避的概念和构成要件

1.法律规避的概念

     法律规避是指涉外民商事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意制造或改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法而使对其有利的法律得以适用的行为。

2.法律规避的构成要件

     构成国际私法上的法律规避，应具备下列条件：

（1）当事人主观上必须有规避法律的故意；

（2）被当事人规避的法律必须是当事人本应适用的法律；

（3）法律规避必须是通过人为地制造或改变一个或几个连结因素来实现的；

（4）当事人的规避行为已经完成。

（二）法律规避的范围和效力

     各国在有关法律规避的范围和效力问题上，在理论和立法、司法实践中存在着较大的分歧，归纳起来，主要有以下两种观点：

     一种主张法律规避仅指规避本国（法院地国）的法律。例如，1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：当事人利用冲突规范故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。

     另一种主张法律规避既包括规避本国法律，也包括规避外国法律。例如，《阿根廷民法典》第1207条规定：在国外缔结的以规避阿根廷法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔结地法是有效的，这是指规避本国法无效；同时，该法典第1208条又规定：在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的，这是指规避外国法无效。

（三）中国关于法律规避的规定

     虽然我国目前在《民法通则》中未对法律规避行为加以规定，但是《民通意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国的强制性或者禁止性的法律，而非任何法律；而且，该规定仅明确当事人规避我国法律的行为无效，对于规避外国法的行为则没有加以规定。

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      来源：三校名师司法考试 发布时间：2008.08.19