[摘 要]：
在《刑法》第336条规定的非法行医罪中，由于没有相应的司法解释，目前司法实践中对诸多的问题认识不一，已经造成该条款在法律适用和执行上的不统一：第一、“非法”行医罪中的“非法”是指违反刑法规定的“非法”，还是指违反《执业医师法》等行政法规中规定的“非法”；第二、关于本罪犯罪主体中“没有医生执业资格的人”的认定范围问题；第三、关于被告人行为过程与损害后果的因果关系以及被告人责任程度的司法鉴定程序问题；第四、关于本罪与其他同类型过失犯罪量刑幅度比较《刑法》第336条量刑是否偏重的问题。这些问题应当尽快得到最高司法机关或者最高立法机关的解释，以避免和减少法律适用和执行上的不统一情况。
[关键词]：
非法行医罪 犯罪主体 责任鉴定 量刑幅度
[案 例]：
被告人王某（从医35年）女，系某工厂劳动服务公司退休医生， 受聘于一小区门诊所行医。
在案件审理过程中，笔者作为辩护人为确定被告人王某在行医操作过程中的过错行为与产妇刘 某以及其胎儿的死亡结果是否具有刑法上的直接因果关系，向法庭提交了《法医学鉴定申请书》，结论为产妇刘某及其胎儿的死亡结果与被告人王 某的行医操作过程没有直接因果关系。公诉人认为，应当按照我国《执业医师法》的有关规定确定我国《刑法》第336条中的行为是否为“非法”行医，是否具有“医生执业资格”；只要非法行医行为具有死亡结果的发生，不需要由法医进行因果关系鉴定；且法医没有鉴定行医中行为过程中的过错及其与损害结果是否具有因果关系的能力和资格。公诉人认为，根据《医疗事故处理条例》第61条的规定，不需要进行事故责任认定。笔者作为本案的辩护人与公诉人的观点截然相反。
本文现就《刑法》第336条非法行医罪在司法实践中遇到的上述问题发表自己的观点。
一、关于《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格的人”（犯罪主体）的认定问题，有的按照《执业医师法》等行政法律法规的规定进行认定；有的按照是否实际具有医生的专业学识、技术和能力来认定。两种不同的观点，对于被告人的定罪量刑有着重要影响，笔者赞同后一种观点。
（一）按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等行政法律法规的规定认定《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格的人”（犯罪主体），即按照上述行政法律法规的规定，医生从事医疗活动必须具备的法定条件。凡不符合上述行政法律法规规定的行为，情节严重的，均构成非法行医罪。
1、其必须在依法取得执业许可的医疗机构中，按该机构法定的科目范围行医。《医疗机构管理条例》第二十四条规定: 任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第二十七条规定: 医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
2、医师必须经国家通一考试，取得《医师资格证书》，也就是取得"执业医师资格"。《执业医师法》第十二条规定，医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。（但此时医生仍不具备执业资格） 其必须在取得执业医师资格后依法注册取得某一专业《医师执业证书》，并且是在法定注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业。
《执业医师法》第十三条规定，国家实行医师执业注册制度。第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业资格证书，不得从事医师执业活动；第二十一条规定，医师在执业活动中享有下列权利：（一） 在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；
《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款规定: 医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。
3、若从事的特定专业医疗活动，则还必须持有特定的专业执业资格证书。像计划生育手术必须取得《计划生育手术服务上岗证》；放射治疗，则必须取得《放射治疗专业医师证书》、《放射物理师执业证书》，在此基础上还必须取得《放射工作人员上岗证》后才能从事放射治疗工作。再有，从事临床试验工作，还必须取得国家卫生与药品部门的特别认证、批准。
按照上述观点，行医者，若要取得合法的行使医疗活动的执业资格，必须具备以上各项条件，只有附合了以上法定的条件，才能说这个人或者医生具备了"医生执业资格"。
但上述观点难免偏颇，因为按照上述观点，医师有执业资格，没有注册执业医师执照，是违法，或有注册而没有在注册地点行医也是违法，情节严重的，即可构成非法行医罪。那么，北京上海和天津等地大中城市医疗院校的高级专家，他们拥有着中国最高级最前沿的医疗技术，但是按照上述观点，他们只能在他所在的医院里面诊疗。一旦外出，出去讲学或参加诊疗和手术等，都是违法，情节严重的，就构成非法行医罪！显然该观点无论在理论上还是实践上都是行不通的，是刑法理论和实践上的形而上学。
因此，不能按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等行政法律法规的规定认定《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格的人”（犯罪主体）。
（二）按照是否实际具有医生的专业学识、技术和能力认定《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格的人”（犯罪主体）。即如果具有医生的专业学识、技术和能力，即使行为不符合《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等行政法律法规的规定，情节严重的，也不能构成非法行医罪。该观点主要从行为人的专业学识、技术和能力上考察是否属于“未取得医生执业资格的人”。
1、因为我国《刑法》修订于1997年，非法行医罪为当时新设立的罪名，主要针对社会上根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，侵害人民的生命健康的行为。
由于这种行为首先危害的是社会上不特定众多患者的生命健康,而不是单纯违反医疗管理秩序。因此,刑法把它归入危害公共卫生的犯罪。社会上一些没有基本医疗常识的人,打着所谓"名医"、"神医"、"专治某病"的旗号,或走街串巷,或私设诊所,利用一些地方缺医少药的实际状况或者病人急病乱投医,愚昧、贪图便宜、讳疾忌医等心理,开展所谓"诊疗活动",大肆骗取钱财。不少病人由于受骗上当,耽误了最佳治疗时间,致使病情加重无法救治而死亡,或者留下终身残疾。有的行为人由于无医疗常识，导致就诊人死亡或者身体健康受到严重损害。对于这些对医术一窍不通还到处行医,危害人民群众身体健康的行为,由于1979年刑法没有作明确规定,司法机关在认定性质以及处罚上比较混乱:对于无医疗常识,纯粹以骗取钱财为目的的,多以诈骗罪论处;如果由于非法行医造成就诊人死亡或者重伤的,多按过失杀人罪、过失重伤罪追究刑事责任。鉴于这种行为的严重危害性,为适应司法实践需要,1997年修订刑法时增加了非法行医罪,它要管的主要不在于如何行医,而在于谁在行医。
1997《刑法》颁布时，《执业医师法》（
2、对非法行医罪要从法律规定的立法本意出发具体分析，行政法规上的“非法行医”其调整范围应当不同于我国《刑法》上的“非法行医”的范围。可以肯定地说，在我国，刑法上的“非法行医”的范围要比行政法规上的“非法行医”的范围要小得多。非法行医罪所针对的是行医人是否具有医学的专业的知识和能力，是实质上的具有“医生执业资格的人”并非形式上的具有“医生执业资格的人”。
定罪量刑涉及到对被告人最严厉的人身处罚，对非法行医是否够成刑事犯罪，要坚持社会主义的法制理念，决不能望文生义，机械硬套。
2002年6月河北省人大向全国人大法工委提出对“刑法第336条非法行医的含义”的法律询问，法工委明确答复：“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师的指导下在医疗单位试用一年，才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”
这个答复不仅仅是针对医科大学毕业生，这个答复真正的意义在于科学地解释了非法行医罪中的“医生执业资格”的内涵和外延。这个答复说明我国刑法中的“医生执业资格”既没有界定为《医生资格证书》也没有界定为《执业医师执业证》。
这个答复从立法高度重申了非法行医罪的立法本意，非法行医罪有别于行政法规上的非法行医，非法行医罪并不以是否具有《医生资格证书》和《执业医师执业证》为条件，而是以行医人是否具有医学的专业的知识和能力为条件。
有关《医生资格证书》和《执业医师执业证》的问题应当由行政法规来调整，而不是由刑法来调整。
3、比较非法行医罪和交通肇事罪的一般情况也可以说明非法行医罪的立法本意——绝非针对具有医学专门知识的人。
两罪同为损害公民生命健康权的范畴，两罪对损害后果同为主观过失，两罪主观同为违反了法律法规的规定。但在致人死亡的情况下，交通肇事罪一般为3年以下，而非法行医罪一般起点为10年。这说明非法行医罪绝非针对具有医学专门知识的人，而是针对更为恶劣的根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，专门坑害人民生命健康的行为。
二、关于本罪中因果关系的鉴定（责任鉴定）
医疗行为是极其复杂的专业性行为，按照我国《刑法》关于主客观相统一的犯罪构成的观点。只有在危害行为与危害结果具有必然和直接的因果关系时，行为人才对其行为承担刑事责任，因果关系是行为人承担刑事责任的客观基础。没有《刑法》上的因果关系，就不能确定行为人的刑事责任。
关于非法行医罪中因果关系的认定，有两种观点。
（一）只要是非法行医“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡的”，就当然具有必然因果关系，直接予以定罪量刑，只要具有伤情鉴定或者尸检报告即可定罪量刑，不需要进行因果关系的技术鉴定。
（二）上述观点显然是错误的，不符合我国刑法罪责自负的基本原则和罪刑相适应基本原则。对于非法行医罪所涉及的危害行为和危害结果之间的因果关系的认定，因其案件的特殊性，只能由技术鉴定机关鉴定认定。这是因为，伤情鉴定或者尸检报告着重伤亡原因，而因果关系的鉴定意见则着重认清责任。
首先，我国刑法罪责自负的基本原则要求：一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的危害行为与危害结果之间具有因果关系。在刑法因果关系中，危害行为对危害结果的产生所起到的作用存在程度上的差别。有的直接、必然地决定着危害结果的产生；有的仅仅是危害结果产生的条件。这种差别反映在刑事责任方面，则造成刑事责任大小的不同。在出现加重结果的情况下，判断行为人是否应当对加重结果负责任，应当看行为人对加重结果的产生是否起到决定性作用。可见，非法行医罪中的致人死亡，应当是指非法行医直接导致他人死亡，即非法行医对死亡的产生具有决定性作用。
其次，我国《刑法》罪行相适应原则要求，行为人犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院在判处其刑罚时，应做到重罪重罚，轻罪轻罚；刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，因果关系的分析对罪重罪轻和刑事责任大小具有重要的意义。
因此，认定非法行医罪应当进行因果关系的法医学鉴定，就像伤害案件进行伤情鉴定杀人案件进行尸检一样，没有因果关系的技术鉴定，就不能认定非法行医罪。
（三）应当规范非法行医罪的司法鉴定
在“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡” 的非法行医案件中，司法鉴定显得相当重要，是认定非法行医行为与伤害死亡等后果的最重要的法律依据。但目前对非法行医罪的司法鉴定处于无法可依、无章可循、各行其道、各自为阵的状态。有的司法鉴定机关以法律规定不明确为由拒绝进行因果关系的司法鉴定。
1、建立统一的法定鉴定机构。
目前，侦查机关办理非法行医案件时，有的案件委托本地的医疗事故技术鉴定委员会（下称鉴定委员会）作鉴定，有的委托法医鉴定中心（下称鉴定中心）作鉴定，还有的既有鉴定委员会的鉴定，又有法医中心的鉴定，还有的以《医疗事故处理条例》对非法行医案件不予鉴定为由根本就不委托鉴定。
但是根据《医疗事故处理条例》规定，鉴定委员会是医疗责任事故和医疗技术事故的法定鉴定机构，是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。换言之，鉴定委员会出具的鉴定意见是处理医疗事故或认定医疗事故罪的依据，无可争议地具有法律地位。但是，非法行医者是未经卫生行政机关批准或承认的卫生技术人员，不属于《医疗事故处理条例》的规定的医疗事故的行为人的主体，其造成的后果不属于医疗事故。因此，由鉴定委员会根据《医疗事故处理条例》的规定认定非法行医的结论目前是缺乏法律依据的。而鉴定中心的法医学鉴定，是指具有法医学鉴定人资格、受司法机关指派、聘请或者委托、就交付的事物进行研究认定，作出具有法律效力的鉴定结论。但对非法行医罪的因果关系的鉴定是否具有权威性，其法律地位也同样是不明确的。
2、确定统一的鉴定标准。
目前针对人身伤害案件，有《人身重伤鉴定标准》和，《人身轻伤标准》；针对交通事故造
