行政法应试必备之三
七、行政许可与行政处罚的比较
1.界定两者概念，理解判断何为许可、非许可审批，何为处罚,责令改正？
2.委托——许可的委托只能委托给其他行政机关，包括①上级→下级；②一部门委托另一部门（烟草→工商）；③部门委托一般权限（林业→乡镇政府）；处罚的委托只能委托给事业单位，不能委托给企业！
3.听证：①启动模式上，许可法既有依职权也有依申请；处罚法只有依申请；②听证请求人范围上，许可法宽于处罚法，许可法有申请人和利害关系人两种，而处罚法只有被处罚人；③请求权的时效，许可法是五日；处罚法是三日；④从提出听证的请求到最迟必须组织完毕听证的期限，许可法规定20日，而处罚法未作规定；⑤两者均规定在举行听证的7日前通知当事人听证的时间、地点；⑥公开举行听证与否，处罚法规定在涉及“两秘一私”时依法不公开，许可法则在总则的第5条第2款作了涉及“两秘一私”不公开的规定；⑦听证主持人均由行政机关法制部门的人员担任；⑧听证笔录的效力，许可法规定了案卷排他原则，处罚法限于历史的原因未作规定。⑨听证发生的费用，两者均由行政机关承担。
★司考视野下的第3个听证→《规章制定程序条例》第15条的立法公听程序！
4. 撤销——有利行政与不利行政撤销条件的差别。《行诉法》第54条的撤销条件：①主要证据不足的；②适用法律、法规错误的；③违反法律程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。从立法背景上说，行诉法第54条规定的撤销条件主要是针对行政处罚行为等不利行政设定的，而许可法第69条规范的是有利行政的撤销。有利行政与不利行政撤销的条件不尽相同：①滥用职权、玩忽职守；②超越职权；③违反法定程序三个条件是两个撤销制度中相同的。差别在于，有利行政的撤销条件中没有主要证据不足和适用法律错误两项，他们被具体“物化”在申请许可的单行法规定的法定条件之中了。故而有利行政的撤销条件除上述三个相同的外就是不符合单行法规定的条件。→注意《许可法》69条三款的可以撤销、应当撤销和不予撤销。
→许可撤销的主体：除自身、上级外，还可能是委托机关，但吊销、注销限于原许可机关。
八、行政法中的两个执行罚
1.行政执行罚→《处罚法》第51条：“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”→公安处罚的执行罚不超过本金，罚100元/34天
2.司法执行罚→《行诉法》第65条第3款在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100元的罚款”→法院对行政机关。
九、行政法中的两个折抵→行政强制措施折抵行政处罚、行政处罚折抵刑罚。
①治安处罚法第92条：对决定给予行政拘留处罚的人，处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。
②处罚法第28条： 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
十、复议申请期限与复议管辖【先确定被申请人】
关于申请期限：申请期原则：60日（法律规定长的除外→便民）。①当场的；②直接送达的；③邮寄的；④公告；⑤事后补充告知的；⑥证据材料证明其知道；⑦不作为的：60日，有履行期限的除外。
关于复议管辖：1.一级政府的由上一级政府管辖；
2.垂直的中央机关的名称：①全国的，海关总署、国家安全部、中国人民银行、国家税务总局（兼管两）、国家外汇管理局、中国证监会。②省以下垂直的也可向本府提出：国家工商总局、国家质量技术监督与商检、国土资源部、国家税务总局、国家食品药品监管局→亦条块结合【但省府另有规定除外】
3.省部的行为：两次选择诉讼，若复议，自己管辖之后→选择权，向国务院则终局，亦可诉讼，该部委为被告，但非复议必经式！
十一、复议和解、变更、驳回决定
1.相对人对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。【调解有自由裁量、赔偿与补偿三情形】
2.下列情形之一的，行政复议机关可以决定变更：(一)认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；(二)认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。
3.下列情形之一的→复议机关决定驳回行政复议申请：(一)申请人认为行政机关不履行法定职责的，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的【类似行诉中判决驳回原告诉讼请求】；(二)受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合受理条件的【类似行诉中裁定驳回起诉】。
十二、行政不作为
行政不作为→不履行法定职责，分为原行政机关不作为和复议机关不作为。
1.关于原行政机关不作为的认定标准：相对人提出保护申请后超过60日未履行的，但法律、法规、规章、规定均有权规定不是60日的履行期。因为《行诉法解释》第39条：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”
认定行政不作为后相对人应当在60日内申请复议【单行法律规定长于60日除外】；在三个月内提起行政诉讼【法律另有规定的除外】。
2.关于复议机关不作为的认定标准，相对人提出复议申请后超过60日复议机关未作出复议决定，相对人在15日内提起行政诉讼【法律另有规定的除外→《行政诉讼法》第38条】，即可诉原机关的主体及其行为，也可诉复议机关及其不作为行为。
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