2009年8月在哈尔滨为住房和城乡建设部讲授“行政法原理与依法行政”
刘某与高达公司签订内销商品房预售契约，后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的超层部分，刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记，造成自己购买的房屋为违法建筑为由提起行政诉讼。下列哪一说法不正确？
A．区房地产管理局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为
B．备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围
C．高达公司与本案的审理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼
D．区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责，应当对刘某的损失承担部分赔偿责任
【答案】D
【考点】行政确认行为的赔偿责任、受案范围及第三人
【详解】
登记备案行为既不是事前控制的行政许可，也不是能够引起行政相对人权利、义务或法律属性变化的行政确认，而是一种基于相对人请求的事后控制。对行政相对人而言，此处的登记备案是一种事后“告知”，对行政主体而言是一种“录案备查”的管理手段。根据最高院《合同法解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”同时依据《城市房地产管理法》第44条中规定：“商品房预售，应当符合下列条件：……商品房预售人应当按照国家有关规定预售合同报县及以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”可知，《城市房地产管理法》并未规定预售合同登记后才生效，而去房地产管理局的备案登记行为并不影响预售合同的效力，因此不是对预售合同效力的行政确认行为，所以，A选项判断正确。
与A选项相关的是，关于登记备案行为的可诉性问题，根据《行诉法解释》第1条第2款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）对公民、法人或者其他组织权利、义务不产生实际影响的行为。” 此处的“实际影响”是指使公民、法人或者其他组织的权利、义务发生了变化，如赋予或剥夺、限制了权利，增加或免除了义务等。登记备案行为不影响预售合同的效力，也没有引起相对人权利、义务的得、丧、变更的变化，故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。故B选项的表述也是正确的。
既然B选项正确，那么C选项就不成立，因为与B选项是有矛盾的地方。既然本案不属于行政诉讼的受案范围，法院就应对其起诉不予受理，或立案后裁定驳回起诉，也就谈不上第三人从实体上参加诉讼的问题了。出于维护司法部提供标准答案的角度我们作如下“把假设当论据”的判断：如果根据《行诉法解释》第32条规定：“人民法院应对组成合议庭对原告的起诉进行审查。符合起诉条件的，应当在七日内立案；不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理。七日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。”设法院对刘某的起诉先予受理后，那么由于高达公司与本案的审理结果有利害关系，依照《行政诉讼法》第27条的规定，就可以第三人身份参加诉讼了。行政诉讼第三人是指因与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，经申请或被人民法院通知，参加到他人业已开始的诉讼中来的诉讼参加人。利害关系既包括与被诉行政行为的利害关系，也包括与诉讼结果的利害关系；不仅包括直接利害关系，也包括间接利害关系，主要内涵是指作为诉讼标的的具体行政行为可能产生对第三人的不利影响——剥夺、限制了权利，增加了义务。本案中，高达公司与本案的审理结果有利害关系。——当然，前提是本案能够进入实体审后。
至于D选项，国家赔偿必须符合行使职权行为违法这个要件，《城市房地产管理法》中并没有规定房地产管理部门在对预售房合同进行登记是必须进行审查，按规定此时的备案登记只具有事后备查的性质，虽然区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责，但并不存在违法之处，不符合国家赔偿的构成要件，故此D选项错误，本题为选非题当选。
与此极其相似的是，《行政许可法》第69条、第76条规定了行政许可下国家赔偿的责任，换句话说，假设本案中行政主体实施的是行政许可行为，如果许可机关未尽到审查义务错发了许可证件且造成了被许可人的损害是应当承担国家赔偿责任的！《行政许可法》第76条规定：“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。”第69条有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。 依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。
【特别提示】
行政确认指行政机关对特定的法律事实、法律关系或者法律状态进行甄别，给予确定、认可、证明或否定并予以宣告的具体行政行为包括身份、法律关系、法律事实、资格及权属的确认。行政确认主要是一种行使法定职权的产生公信力的“权力”行为，除专业技术性较强的“智力”性确认行为外，对行政确认是可以提起行政诉讼的。
本题中的备案登记行为并非行政确认行为。备案通常解释为“事后告知”，行为的效力主要取决于当事人之间合意的意思表示，政府只是知情即可的“弱势介入”一下。这与事前审批的行政许可行为有着天壤之别，行政许可可以称为不批准不生效。
登记一词也很复杂，许可意义上登记的可以理解为从无→有，主体资格从没有到有，如企业、社团的设立登记；确认意义上的登记是从有→有，如不动产转移、车辆过户登记。本案中的备案登记既不是行政许可，也不是行政确认，是一种当事人向行政机关的事后“告知”，行政机关仅仅是“建档“、”知情”备查而已。
本题实际上来源于司法实践中的一个真实的案例——2002年11月5日宋女士、王女士在海淀法院起诉北京市海淀区国土资源和房屋管理局违法办理商品房预售合同备案登记及一并提起行政赔偿案件，海淀法院最后以裁定驳回了两原告的起诉，因为备案登记行为没有对刘某的权利、义务产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，与此题相矛盾的是（2008-二-44-单）的C选项——下列哪一选项不属于行政诉讼的受案范围？
A．因某企业排污影响李某的鱼塘，李某要求某环保局履行监督职责，遭拒绝后向法院起诉
B．某市政府发出通知，要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚。某外地乳制品企业对通知提起诉讼
C．刘某与某公司签订房屋预售合同，某区房管局对此进行预售预购登记。后刘某了解到某公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积房屋，遂以某区房管局违法办理登记为由提起诉讼？
D．《公司登记管理条例》规定，设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼
表述完全一致的内容，在2004年题目中属于正确选项，不属于行政诉讼的受案范围，到了2008年却成了属于行政诉讼范围的正确选项，前后矛盾。
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