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三校名师点睛行政法——二审对原审遗漏问题的处理

     1.原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的,二审法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。

     2.原审判决遗漏行政赔偿请求,二审法院经审查认为依法不应当予以赔偿的,应当判决驳回行政赔偿请求。

     3.原审判决遗漏行政赔偿请求,二审法院经审理认为依法应当予以赔偿的,在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就赔偿部分发回重审。

     4.当事人在二审期间提出行政赔偿请求的,二审法院可以进行调解;调解不成的,告知当事人对赔偿请求另行起诉。

 

点此在新窗口浏览图片【例题】

      公安局对甲作出治安拘留10天处罚决定后随即执行。甲申请复议,上级公安局作出维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼,第一审法院判决维持拘留决定,甲在上诉中又提出行政赔偿请求。第二审人民法院经审理,认定公安局对甲的拘留违法,应如何处理此案? (2003/二/97)
   A.撤销第一审判决,并撤销拘留决定,判令公安局赔偿甲的损失 
   B.撤销第一审判决,并确认拘留决定违法,就赔偿问题进行调解,调解不成应将全案发回重审  
   C.撤销第一审判决,并确认拘留决定违法,就赔偿问题进行调解,调解不成应将行政赔偿部分发回重审  
   D.撤销第一审判决,并撤销拘留决定,并就赔偿问题进行调解,调解不成的,告知甲就赔偿问题另行起诉  

 

答案【D】

    《行诉法解释》第70条规定:“第二审人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”本题中,由于公安局对甲的拘留违法,而第一审判决维持拘留决定,所以二审应当撤销第一审判决,并撤销被诉的拘留决定。二审法院在该变了一审判决后,还需要对被诉具体行政行为的合法性作出判断,题干交待,由于该行政拘留违法,所以,法院应当撤销该拘留决定。题干中的“随即执行”是指拘留已经执行完毕!“认定。。。。。。拘留违法”仅表明结论而未指明是证据不足、适用依据错误还是违法程序等问题!

      《行诉法解释》第71条第4款规定:“当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院可以进行调解;调解不成的,应当告知当事人另行起诉。”

 

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       来源:三校名师司法考试 发布时间:2008.08.13

 

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