《行政补充讲义》--张锋

补充一：2010年行政法重中之重 →法释[2009]20号

大纲要求掌握的考点有五：    

一、受案范围

    行政许可机关作出的以下关于许可与否、许可后效力变化的管理以及许可前实施过程行为可以被诉：

   1. 许可机关作出的实体上行政许可与否的决定以及相应的不作为。许可了，往往原告为行政程序中的利害关系人；不予许可的，申请人将成为原告。

   2.许可机关就许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的管理行为及其相应的不作为。

    3.查阅权诉讼：许可机关未履行公开行政许可决定或者未提供许可监督检查记录的，《行政许可法》第40、61条虽然用了“公众”一词但结合目前我国的行政诉讼体制，此时的原告还是应限定特定的利害关系人。查阅权属知情权的范畴，不属于人身权、财产权。

    4.起到事实上终止许可的过程行为。一般而言，许可机关在实施许可过程中的程序性告知、听证等通知行为具有不可诉的性质，但足以导致行政许可程序对上述主体事实终止的又具有了可诉性。

    二、被告

     原则上，以作出行政许可决定的下级或者上级机关为被告。

    1. 下级决定但须经上级批准的：行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告

    2.下级初审，上级决定的：行政许可依法须经下级行政机关初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关为被告。当然，此处的下级含法律、法规授权的组织。

3.“统一办理”或“并联审批”的，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。

例，根据某市政府决定：凡涉及申请互联网上网经营场所的，均由该市文化局统一受理许可申请，再由工商、公安部门在各自职权范围内提出处理意见。现李某申请开办网吧，市文化局统一受理该许可申请后，其他部门均同意该申请，但市工商局认为其不具有经营资质，不同意该申请，最终导致该申请不予批准许可。李某不服该决定现提起行政诉讼。那么下列那一说法正确？[B]

      A. .以该市文化局作为被告

B 以该市工商局作为被告

C 以该市工商、公安部门为共同被告

D. 以该市文化局、工商、公安部门为共同被告

     三、行政许可案件的审理

     1.被告怠于举证及其补救。被告在诉讼程序中怠于举证发生在后，行政许可行为发生在之前的行政程序中，且受到信赖保护原则的约束，如果仅因为被告疏于举证就撤销一个有利行政，对被许可人来讲恐怕也显示公平，故而，为此种情形设置的特殊规则为：被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

   2.法律适用。

    第一，适用新法为原则：人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据。

     但是，判断许可行为的基准法应为当时旧法，以下条件下应当适用旧法：其一，行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施；其二，适用新的法律规范不利于申请人的。

    第二，准予行政许可决定违反旧法但符合新法的，此时被称作旧法下的行政许可瑕疵被新法“治愈”。此时，被许可人的利益实际上已经受到新法的保护，随着法律的发展，行政许可已经具有一种值得法律保护的安定性价值，故在处理方式上不宜判决撤销，应当首选判决确认该决定违法，这样就保留了行政许可的效果。同时，如果准予行政许可决定不损害公共利益和利害关系人合法权益的，还可以判决驳回原告的诉讼请求。[注：确认违法与判驳二选一]

    3.对关联行政行为的审查标准→关联行为指作为被诉许可行为基础的其他前置审批行为的行政决定或者文书。法院的审查标准低于民告“官”的行政诉讼合法性审查，即五项标准，见《行政诉讼法》第5条和第54条；高于“官”告民的非诉案件执行行政庭的审查标准，即三项重大违法标准，见《行诉法解释》第95条。确立为四项标准，有这四项之一的法院不予认可。→细心体会法院对行政行为3→4→5的审查标准。

     四、判决

    1. 不予许可案件的判决：法院认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的（羁束行政），可以在判决理由中写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。这时行政审判权将行政权“逼到的墙角”，司法审判权实际上取代行政权作出了应否予以许可的实质判断。

2.查阅权诉讼的判决：被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案材料或者监督检查记录的，人民法院可以判决被告在法定或者合理期限（法院指定期间）内准予原告查阅。

例，刘某夫妇经营着“好在来”餐馆，一日，卫生局的两位卫生监督员突然“造访”该店在对其餐厅进行细致检查后，做出了相关记录。刘某夫妇7日后到卫生局要求查阅那天的归档的食品卫生检查记录，随后卫生局一再拒绝向刘某夫妇提供相关卫生监督检查记录，该夫妇认为该行为侵犯了其合法权益向法院起诉，以下说法正确的是？[B、D]

Ａ．法院不予受理，已受理的裁定驳回起诉　

Ｂ．法院应当受理

Ｃ．法院应当驳回原告的诉讼请求

Ｄ．法院可以判决被告在10天期限内准予原告查阅相关记录

   五、行政许可中的赔偿和补偿

    1.违法的予以赔偿。“多因一果”的有三：①共同侵权——连带责任：被告在实施行政许可过程中，与他人（往往是第三人）恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任；②混合侵权——合理按比例确定赔偿份额：被告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任。。③免除赔偿责任的条件：被告已经依照法定程序履行了审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。

    2. 合法的予以补偿。①补偿程序：行政先行处理→行政机关依据《行政许可法》第8条第二款规定变更或者撤回已经生效的行政许可，公民、法人或者其他组织仅主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请；行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政补偿诉讼。②人民法院审理行政补偿案件可以适用调解。

3.补偿标准：实际损失与实际投入：一般的在实际损失范围内确定补偿数额；后者：特许的即《行政许可法》第12条第（二）项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。

例，已经取得生产许可证的家家乐烟花爆竹厂，后因当地有关法规规定，不能在该区域生产烟花爆竹了，由于法律规定本身的变化导致家家乐之前的生产许可证失效，由此给该厂造成了较大的经济损失，下列有关行政补偿问题说法正确的是？[B]

    A. 可以直接向法院提起行政补偿诉讼

    B. 应先向相关行政机关提出行政补偿的申请

    C. 因公共利益需要而改变已经生效的行政许可行为合法，当事人无权要求行政补偿。

    D . 应要求行政机关赔偿相关经济损失

  补充二：新《国家赔偿法》解构

原赔偿法六章35条，现改为六章42条。2010年4月29日通过，2010年12月1日生效．修改亮点：违法归责原则的松动、刑事羁押的部分结果责任；看守所作为赔偿主体；彻底贯彻刑事赔偿义务机关后置确定原则；加强赔委会的监督；精神损害要赔；被羁押人死亡的举证；护理费等提高赔偿标准；请求权计算起点；保障赔偿费用支付；取消确认程序、完善求偿程序等。

一、概念与构成

国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，依法由国家承担责任对受害人所给予的赔偿。

构成→＂五必须＂：第一、致害行为的主体必须是国家机关及其工作人员，以及行政赔偿下法定授权或行政委托的组织。包括国家行政机关、侦察机关、检察机关、审判机关、监狱、看守所等。

第二、致害行为必须是行使职权的行为。其一，行使职权行为本身；其二，与行使职权密不可分的行为：①前置程序、②技术含量高、③暴力行为；其三，工作时间外的行使职权行为（加班）；其四，管辖区域外的行使职权行为；其五，超越职权的行为；其六，滥用职权的行为。

第三、致害行为必须具有违法性+刑事羁押除外（结果责任）。“违法”原则在《国家赔偿法》中有三个具体表述：一是违法；二是非法；三是违反。包括：其一、条文中的“法”是广义，既含实体法，也指程序法；既指法律、法规、规章和其他规范性文件的实定法，也包括法的基本原则和精神，如诚实守信、公平公正、公序良俗等。其二，违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。其三，违法归责原则既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。

第四、必须有合法权益受到侵犯并造成损害的事实。一是已经发生，不能是尚未发生、主观臆断的；一是特定的、不能是普遍的。

    第五、致害行为与损害结果之间必须有因果关系。两者之间存在直接、内在、必然的联系！

　　二、国家赔偿的范围

   ★“错拘豁免期”《刑事诉讼法》第69条规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日内，提请人民检察院审查批准，特殊情况下可以延长一日至四日；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。依此，公安机关在采取拘留措施后，只要在上述法定期限内进行侦查取证、予以甄别，可能不必承担赔偿责任，即可以获得长达37天的“错拘豁免期”。

    ——除上述规定外，根据立法精神和解释，仍不予赔偿的事项有：

    1.立法或其他抽象行为，含人大的立法、行政立法和司法立法行为；

    2.军事行为；

    3.公有公共设施设置欠缺或管理不善，即公共不动产的瑕疵，属民法的调整范畴，不属国家赔偿

    4.国有的铁路、民航、医院等国企在其业务中造成的损害；

    5.第三人的过错

    6.不可抗力；《民法通则》第153条

    7.正当防卫；

    8 .紧急避险；

    9.人民法院在民事、行政诉讼中的错判不赔，但人民法院在民事、行政诉讼中的保全措施、强制措施和执行措施违法的应予赔偿。（见国赔法第38条）另，保全措施中对方当事人提供担保的除外。

　三、国家赔偿的当事人

　　 ★二审发回重审后作无罪处理：①一审法院重审改判无罪；②二审发回重审，一审法院要求检察院补充侦查，检察院补充侦查后撤回起诉、作出不起诉的决定或撤销案件；③检察院在发回重审过程中主动要求撤回起诉、作出不起诉决定或撤销案件的。

　　　★《刑事诉讼法》第142条：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”

 四、国家赔偿的程序

　第一、  行政赔偿程序→行政赔偿程序包括以下三点：

程序一，请求与处理程序（含协商），即先行处理程序，这是赔偿请求人与赔偿义务机关双方接触的程序，如协商不成立的，赔偿义务机关在二个月内作出处理决定；不服的在三个月内提起赔偿诉讼（程序三）。《国家赔偿法》第11、12、13、14条规范的即此程序的内容。对行政事实行为也可直接提起程序三。

程序二，是在行政复议、行政诉讼程序中一并提出并实现赔偿请求，这完全要依照前述两个法律制度的规定执行。复议、诉讼针对的是行政行为的法律效力作出的判定而赔偿问题是解决金钱所有权关系的转移，这是两个不同系属的请求权，后者依附于前者。一并式完全受制于《行政复议法》、《行政诉讼法》的规定。

程序三，是行政赔偿诉讼程序，此时仍由人民法院行政庭审理，是一种特殊的行政诉讼。可由不服程序一决定或不作为引起，也可由不服程序二的复议赔偿决定引起。《国家赔偿法》第15条第二款规定的举证责任倒置富有特殊性。              

关于程序一，赔偿请求与处理程序：

1.申请书的格式；请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。若赔偿请求人不是受害人本人的，应当说明与受害人的关系，并提供相应证明。
   2.收讫凭证与告知补正：当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的，赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。

3.期限：两个月，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。协商内容：赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额。

4.决定送达期限：均为10日，①决定赔偿的制作赔偿决定书，送达请求人；②决定不予赔偿的也须书面通知赔偿请求人并说明不予赔偿的理由。

关于程序三，

1.行政赔偿诉讼时效：三个月，①赔偿义务机关作为的，对赔偿方式、项目、数额有异议的或对不予赔偿决定不服的；②不作为的，赔偿义务机关在二个月期限内未作出是否赔偿的决定的。

2.举证责任分配：人民法院审理行政赔偿案件，其一，双方负均等责任，对自己的主张均应提供证据；其二，限制人身自由时死亡（含丧失行为能力的）的，由赔偿义务机关负责举证（躲猫猫事件引发）。行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。

★行政追偿——赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。同时，不免除纪律惩戒和构成犯罪的刑事责任。

   第二、 司法赔偿程序

应在以下三个阶段【从1→2→3，若法院则1→3，】上来把握司法赔偿程序：

     程序一，司法赔偿的处理程序，赔偿义务机关先行处理原则，含两者协商；

     程序二，复议程序，属于司法复议（非行政复议、非法院作为赔偿义务机关的）。赔偿义务机关

程序三，赔偿委员会的决定程序，设在中院以上的赔偿委员会决定【非判决、裁定】。

关于程序一，即赔偿请求与处理程序。

1.数项请求：请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿要求。
     2.申请书载明：①受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②具体的要求、事实根据和理由；③申请的年、月、日。赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。

3. 期限：二个月，赔偿义务机关应当自收到申请之日起二个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见。亦为10日内送达赔不赔的文书。
    关于程序二-----司法复议程序

1.申请期限：30日，分为①不作为的，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起30日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。②作为的，又分为对不予赔偿的决定，和对赔偿方式、项目、数额有异议的亦为30日。

2.复议期限：二个月，复议机关应当自收到申请之日起二个月内作出决定。

关于程序三-----法院赔委会（中院以上设，3人奇数）的决定程序

1.审理方式：书面审查，必要时可调查情况、收集证据；亦可听取双方的陈述、申辩及质证。

2.举证责任：人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。特殊：被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。

2.期限：三个月+三个月（院长批准延长）；少数服从多数；生效决定！

3.赔偿当事人的申诉：赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。

4.重新审查：①本院的，赔偿委员会作出的赔偿决定生效后，如发现赔偿决定违反本法规定的，经本院院长决定或者上级人民法院指令，赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定；②上一级的，上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。

5.检察院“提出意见”（类似抗诉）：①主体：其一，最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，其二，上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定，发现违反本法规定的，应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见；②“再审”：同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。
    ★司法追偿——有故意实施侵犯公民生命健康权行为的，以及有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，赔偿义务机关赔偿后，向该司法工作人员追偿部分或者全部赔偿费用，同时，不免除纪律惩戒和构成犯罪的刑事责任。

五、赔偿方式与标准

　　第一 、赔偿方式

 其一为原则：支付赔偿金

 其二为例外：返还财产或恢复原状

 其三为极特殊的情况，以下三种责任方式：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。但需是在侵犯人身权（旧法限于侵犯人身自由权，现加上生命健康权）致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内。

    第二 、赔偿的标准

（一）侵犯人身自由权的：以国家统计局发布的上一年度职工日平均工资算，年职工平均工资除以上年度的法定工作日即得出日平均工资。每年3— 4月间公布。2009年的标准为111.99/日。2010年尚未公布。

（二）侵犯生命健康权的：

★生活费：以当地最低生活保障标准执行[原为民政部门生活救济标准]。

（三）精神损害抚慰金：侵犯人身权（人身自由权+生命健康权）致人精神损害的应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，还应支付相应的精神损害抚慰金

（四）侵犯财产权的

1.处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；

2.查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；

3.应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；

4.应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；

5.财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；

6.吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；

 7.返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；

 8.对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

  ★关于请求时效：两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。取消原被确认违法之日起计算的起点规定。

  ★关于费用支付：赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当从收到支付赔偿金申请之日起7天内，依照预算管理权限向财政部门提出支付申请。财政部门应从收到支付申请起15天内支付赔偿金。受害人最多22天，就可以拿到国家赔偿金。原来的垫付制度不可取。

另，赔偿义务机关、复议机关和人民法院办理国家赔偿案件均不收费；对国家赔偿费用不征税。

 　张锋腾迅博客：http://user.qzone.qq.com/622007747。