第六讲 规则与制度
在立法法、行政许可、行政处罚、行政复议、行政诉讼和国家赔偿中的特殊规则是司法考试青睐的内容。司法考试
一、立法与抽象行政行为
（一）部门规章与地方规章制定主体
1.部门规章：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
2.地方规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。
较大的市包括三类：——省会市（22省+5自治区=27个）——经国务院批准较大的市18个【非计划单例市】：齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州。（其人大或常委的地方性法规需报省级人大常委在四个月内批准）——经济特区市：深圳、厦门、汕头、珠海【共80个】。
（二）等级效力规则→超出本章标题——抽象行政行为的范围
1.上下位法的，下位法服从上位法。宪法最高；法律>行政法规、地方性法规、规章；行政法规>地方性法规、规章；地方性法规>本级和下级地方政府规章；省级政府的规章>本区域内较大的市政府的规章。
2.规章之间具有同等效力：部门规章之间、部门规章与地方规章之间。
3．民族自治地方的人大制定自治条例和单行条例可根据本民族、地区的需要，对上位法作变通规定，在本民族、本地区优先适用该规定。
4．全国人大授权经济特区所在的省、市人大及常委会制定的特区法规也可对上位法作变通规定，在经济特区优先适用。
（三）冲突适用规则及裁决→法律规范的适用规则：“从高、从新、从特”
1. 同一制定主体的规范效力冲突规则→法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的：①特别法优一般法，②新法优于旧法，③法无溯及力，但是，有利（赋权）的除外。④若新的一般规定和旧的特别规定相冲突，由制定机关裁决。
2. 不同主体的规范效力冲突规则：
其一，授权制定的法规，含授权制定的行政法规与经济特区法规，若与法律相冲突，由全国人大常委会裁决。
其二，部门规章之间，部门规章与地方规章之间冲突，由国务院裁决。
其三，地方法规与部门规章冲突，国务院提出意见→认为适用地方法规就适用，但国务院认为应适用部门规章的，需报全国人大常委会裁决。
（四）立法监督
1.监督的标准与条例：抽象行政行为的合法标准（87条）：
2. 事前控制→批准：全国人大常委会准批自治区的自治与单行条例；省级人大常委会批准自治州、自治县的自治与单行条例以及较大市的地方性法规。——不批准不生效，具有许可性质——当备案，因为已录案备查。
3.撤销或改变的主体和权限
（1）领导关系：“可撤可变”→本级人大领导他的常委会，上级政府领导下级政府，政府领导自己的工作部门三种。
（2）监督关系：“只撤不变”→权力机关监督本级政府，上级权力机关监督下级权力机关两种关系中。
（3）授权关系：“可双撤”→两机关是授权关系，授权者既可撤销被授权者制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时也可以撤销授权。一为全国人大或常委会授权国务院制定行政法规；二为全国人大授权经济特区所在省市制定经济特区法规。
4.事后监督→备案：均30日：录案备查，先生效后告知，上级有哪些？部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。→例，对包头市人民政府的规章应报哪些机关备案？答：报包头市人大常委会、内蒙自治区人民政府、内蒙自治区人大常委会、国务院备案！
（五）审查的提出（90条）
启动监督程序的要求与建议：法定机关→要求：“硬”；公民、组织→建议：“软”。
（六）——行政审判中人民法院裁决法律适用冲突的规则
在行政诉讼中，人民法院解决相应法律适用冲突的规则是：
其一，层级冲突适用规则
不同层级法律规范冲突一般属违法冲突，按照法律优先原则，高层级法律规范优于低层级法律规范。上位法优于下位法。
按以下标准判断下位法与上位法相抵触或不一致！
1.下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；
2.下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；
3.下位法扩大行政主体或其职权范围；
4.下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；
5.下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；
6.下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；
7.下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；
8.下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；
9.下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；
10.法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件。
其二，平级冲突适用规则
《立法法》第82条规定：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。人民法院认为它们之间不一致的，选择适用时有如下两种情况：
第一，部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：
1.法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；
2.尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；
3.地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；
4.地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；
不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。
第二，国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形选择适用：
1.适用与上位法不相抵触的部门规章规定；
2.与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；
3.两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；
不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。
（七）“规定”。①范围：复议法第7条指规章以外或以下的规定，实践中还应包括国务院的规定，“国发”【2009】╳╳号文件。②规则→A不得设定行政处罚（14）和行政许可（16）。B规章以外或以下有可能被申请人申请复议时一并提出合法性审查（7）其程序是复议法26条规定的7+26=依申请→“规定” →“行政机关”：30→7→60。C在行政审判中经法院甄别为合法有效的可以在裁判文书中引用（司62）。D有权规定行政机关履行法定职责不执行60日的期限（行诉解释39）。
二、行政许可
1.信赖保护
公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。→不能变
行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。→附条件的可以变：目的→法定条件→补偿！
2.许可主体特殊性
许可的委托只能委托给其他行政机关有三：①上级→下级（上下级规划局之间）；②一部门委托另一部门（烟草→工商）；③部门委托一般权限（林业→乡镇政府），不得委托给其他企事业组织。
3.案卷排他
行政机关仅仅应当根据听证笔录，作出行政许可决定，不可依据未经质证的证据作为依据！广义上要以行政机关记录在案的证据而排斥存在于案卷之外证据与材料作为决定的依据。
4.默示批准
延续许可证有效期时的默示批准，非初始许可时的默示批准。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。
三、行政处罚
1. “一事不再罚款“规则，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
2. “追究时效”违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。
从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。法律另有规定的除外——《治安处罚法》22条的6个月和《税收征管法》86条的5年（税还得交）
3.行政法制度中的折抵：行政强制措施→行政处罚→刑罚。
① 对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。
② 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
4.行政处罚的不成立：不告知事实、理由和依据+拒绝听取陈述与申辩的
四、行政复议
1.申请人以规章以下的规定不合法为由申请复议机关一并审查其合法性！
2. 调解：①对行政机关行使自由裁量权的及②当事人之间的行政赔偿或者补偿纠纷→复议机关可依自愿、合法的原则调解。
3. 对行政机关行使自由裁量权的申请人与被申请人可以自行和解→终止案件，和解内容不得损害社会公共利益和他人合法权益。
4.推定撤销——被申请人承担严格、单一举证责任的体现，28条第（四）项
5. 驳回行政复议申请的决定：①申请人认为行政机关不履行法定职责，复议机关受理后发现该机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；②受理复议申请后，发现该复议申请不符合复议法及其条例规定的受理条件的。
6.变更决定——条例第47条→不利变更的禁止：行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。
7.复议案件的中止与终止——条例第41、42条
五、行政诉讼
1. 一般地域管辖：最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖，而非“原告就被告”或“被告所在地”的法院管辖。理解17条，若按“原告就被告”执行一般地域管辖，当复议机关改变原行政行为后就只能到复议机关所在地法院起诉告复议机关了，而此时仍可在原行政机关所在地法院起诉告复议机关。（见博文）
2.一个机关，下设四大机构的被告资格：内设机构、派出机构、组建机构和临时性机构的：四大机构典型的称谓分别是：部下的司、局里的处或局里的科；分局或派出所；执法大队或稽查大队；××领导小组或××办公室。
①对四大机构无法定授权的，以设立的机关为被告。
②对四大机构有法律、法规、规章授权的，该机构是被告（如公安派出所警告+500元罚款；工商所对个体户和市场除吊销营业执照外的处罚；税务所2000元罚款；消防监督机构可以自己的名义处罚与处理）。
③越权的：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。（派出所罚600元的，该所是被告，但派出所不会作拘留决定，只能作事实上的限制人身自由的强制措施，更不会作劳动教养决定）
④无权授权——实为委托：行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托，应以该行政机关为被告。
3. 撤诉与被告改变具体行为
（1）何为被告改变具体行政行为？与下属复议机关改变原具体行政行为三种情形同即：
A改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；
B 改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；
C 撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。——见《行诉解释》第７条。注意：改变是撤销与变更的上位概念！
下列情形之一的，视为被告改变其行为：①根据原告的请求依法履行法定职责；②采取相应的补救、补偿等措施；③在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。
例：李某与方某（女）2002年自愿结婚，三年后，夫妻间开始产生矛盾，李某遂多次提出离婚要求，但因方某反对而未果。为了达到早日离婚的目的，2006年3月，李某通过与一女子假扮成“夫妻”，持结婚证、身份证等证件，一起到区民政局婚姻登记处凭“离婚协议书”办理了离婚登记手续，并拿到离婚证书。方某知道真相后，依法提起行政诉讼状告民政局。诉讼中，被告自行撤销了离婚证书，方某仍不撤诉，法院的应当作出何种判决？
A.驳回原告的诉讼请求
B.确认《离婚证》中对离婚协议书所作的登记行为违法
C.维持被诉具体行政行为
D.撤销被告作出的离婚登记书
（2）被告可以在行政诉讼的任何阶段改变具体行政性为.
（3）被告改变被诉具体行政行为时，应当书面告知人民法院。
(4)改变后的具体行政行为的效力及由此产生的后果一定程度上取决于原告的态度：
①原告同意被告对被诉具体行政行为的改变，并提出撤诉申请，经人民法院裁定许可，诉讼终结；案件受理费由被告负担。
② 原告对改变后的行为不服提起诉讼的，法院应当就的行为进行审理
③原告不同意被告对被诉具体行政行为的改变，不提出撤诉申请，人民法院应当继续对原具体行政行为进行审理，并就其作出裁判：A原行为合法的：判决驳回原告的诉讼请求。b原行为违法的：作出确认违法的判决。
(5)原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，人民法院继续审查被告不作为是否合法。判决：a原行为合法的：判决驳回原告的诉讼请求；b原行为违法的：作出确认违法的判决。
4.行诉证据规则
（1）被告负举证责任 应从败诉的风险、法律的假设和裁判规则上来理解，它已不是诉讼当事人的诉讼权利与义务，而是法院作出承担举证责任一方当事人不能充分举证时必然承担于己不利的、败诉的法律后果的裁判规则。举证责任（行诉法第32条以及新行诉解释第26条规定）由被告承担。规范性文件不是证据，但如果被告不能提供作出行政行为所依据的规范性文件，则肯定要导致败诉的法律后果，是含在被告举“证”之中的题中之意。
（2）原告负责举证的事项：《行诉解释》27条规定了三种由原告负责举证（注意第2种的但书）的情况：
①证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；
②在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实的证据，但以下两种情况免除原告的举证而转移给被告负责举证：A被告应当依职权主动履行法定职责的（巡警）；B原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的（工商登记表有瑕疵）。
③在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成的损失。
（3）现场笔录，行政诉讼中特有的证据形式，其表现形式是行政工作人员单方面的文字记裁，但需要相对人、见证人的签字或执法人员注明。《行诉证据规定》第15条。
（4）提供证据的要求－当事人
（5）法院调取和保全证据
（6）证据的对质、辨认和核实。法庭围绕证据的“三性”合法、真实、关联性组织当事人质证。原则上证人应出庭作证。44条：执法人员作证人出庭的情形：①对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；②对扣押财产的品种或者数量有异议的；③对检验的物品取样或者保管有异议的；④对行政执法人员的身份的合法性有异议的；⑤需要出庭作证的其他情形。48条：专业人员（专家）出庭说明并可对鉴定人员发问。
（7）证据的审核认定。法院综合审查“三性”，排除非法、无关、虚假证据：
★被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。
理解：行政程序→诉讼程序！→与《民诉证据规定》共6章83条对比复习！
5.行政裁决与附带民诉
行政机关依据法定职权“强势介入”平等主体之间的民事活动的行为，是1：2的关系，具有“准”司法行为的性质→不利当事人可提起行诉，如下列图中的乙。甲则是行政行为确立的权利人或其继承人、权利承受人。涉及三个关联点：行政裁决→附带民事诉讼→非诉案件执行。注意《行诉解释》第61、90、92与94条的规定。
6.具体行为合法性审查、一审判决维持与撤销判决的条件
7.执行图
附图说明：诉前和诉中执行的肯定是具体行政行为，诉前是完全的行政强制执行，可以自行执行，也可以申请法院执行。诉中则执行的是作为诉讼标的的具体行政行为——即行诉法44条的不停止执行问题。诉后则执行的是生效裁判，但被告胜诉后而有强制执行权的，可直接强制执行生效裁判。
图中从行政机关发出的箭头1、3、5指向具体行政行为，或生效裁判的均为自身有强制执行权的。1为完全的行政强制执行；3为行诉法第44条规定的情形；5为行诉法65条第2款的情形。2、4、6均为自己无强制执行权须先向法院申请，由法院执行的情况→22‘即非诉行政案件执行——“官告民”。44’即行诉解释第94条规定的情形。66‘即行诉法65条第2款的情形。
六、国家赔偿
1.归责原则：“违法“原则，不问公务员的主观心理状态，只取决于行使职权行为客观上是否违反法律法规规定！主观心理状态是行政追偿【亦非刑事追偿的要件】的要件，不是国家赔偿的要件。
2.只赔法定权利规则：受国家赔偿法保护的三大权利是：人身自由权、生命健康权和财产权，未明确列入这三大权利范畴的其他权利一律将以没有法律根据为由拒绝赔偿或不予赔偿！《行赔规定》第33条规定， 对①被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的；②原告的请求没有事实根据的；③原告的请求没有法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求！
3.构成要件规则：鉴于国家赔偿的特殊性，构成要件是五个而不是四个。
第一，致害行为的主体必须是国家机关及其工作人员，行政赔偿下的法定授权或行政委托的组织。含行政机关、侦查机关、检察机关、审判机关和监狱。
第二，致害行为必须是行使职权的行为。（1）行使职权行为本身；（2）与行使职权密不可分的行为：a前置程序；b技术含量高的行为；c暴力行为;（3）工作时间外的行使职权行为；（4）管辖区域外的行使职权行为；（5）超越职权的行为；（6）滥用职权的行为。
第三，致害行为必须具有违法性。“违法”原则在国赔法立法中有四个表述：违法、非法、违反国家规定、错误。包括：其一、违法归责原则中的“法”是广义的法，既包括实体法，也包括程序法；既包括法律、法规、规章和其他规范性文件的制定法，也包括法的基本原则和精神，如诚实守信、公平公正、公序良俗等。其二，违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。其三，违法归责原则既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。
第四，必须有合法权益受到侵犯并造成损害的事实。损害是特定的，已发生的，不能是尚未发生、主观臆断的。
第五，致害行为与损害结果之间必须有因果关系，两者间存在直接、内在、必然的联系。致害行为造成、导致、形成损害结果。
4.刑事赔偿义务机关后置确定规则——刑事诉讼程序的拘、捕、判、执四个相互关联、向后推进的阶段。当后一阶段的行为生效或被纠正后，前一阶段主体的赔偿义务被免除！第19条第4款：“再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关”→这意味着仅法院一家履行赔偿义务，先行拘留、逮捕的公安、检察院均不用赔偿！“二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”→这意味着在逮捕之前先行拘留的公安机关也不用履行赔偿义务！——批准逮捕与提起公诉的检察院不是同一的，一审法院判无罪的前者赔；一审法院判有罪的（二审无罪或发回后一审改无罪的）共同赔偿的是后者！ ① 拘留>②【批捕→起诉】>③判【一审→二审】.
5.赔偿标准的法定规则
（1）侵犯人身自由权的：以国家统计局发布的上一年度职工日平均工资计算，年职工平均工资除以上年度的法定工作日即得出日平均工资。2008年全国城镇单位在岗职工年平均工资为29229元，除以260天的工作日，日平均工资为111.99元→2009年的赔偿标准。
（2）侵犯生命健康权的（27条）
（3）侵犯财产权的（28条）
①能解除的解除→解除查封、扣押（赔偿未尽妥善保管义务造成的损害）、冻结；
②能返还的返还→没收、追缴、罚款、罚金、征收、摊派等；
③能恢复原状的恢复原状→修理、重作、更换；
④不能返还、恢复原状的支付相应的赔偿金；财产损坏的，赔偿修复所需费用；财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格予以赔偿；财产已拍卖的，给付拍卖所得的价款；财产已变卖的，按合法评估机构的估价赔偿；
⑤吊销证照、责令停业的：赔偿停业期间必要的经常性费用开支→下D；
⑥其他的赔偿直接（物质）损失——包括：A保全、执行过程中造成财物灭失、毁损、霉变、腐烂等损坏的；B 违法使用保全、执行的财物造成损坏的；C保全的财产系国家批准的金融机构贷款的，当事人应支付的该贷款借贷状态下的贷款利息。执行上述款项的，贷款本金及当事人应支付的该贷款借贷状态下的贷款利息；D保全、执行造成停产停业的，停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用；E法律规定的其他直接损失。
:24802509 :24802751 :997367325 
:894566542