司法考试行政法专题精讲

　　第一讲 行政法复习方法论【一般方法；经纬论；主体、时态、形象；比较】

　　第二讲 行政法基础【中央机关；行政区划及级别；政府及其部门职能和职权】

　　第三讲 区分行政行为种类【抽象与具体；具体行为下的再次划分】

　　第四讲 范围与种类【公务员法；信息公开；复议、诉讼、赔偿的范围】

　　第五讲 程序【管辖；程序内容；期限；不停止执行】

　　第六讲 规则与制度【立法，许可，处罚，复议，诉讼，赔偿】

　　第七讲　存疑真题及司法部“三大本”中的问题

　　第一讲 行政法复习方法论

　　由于行政法体系较为零乱、庞杂，在司法考试科目中，被考生称为“攻不破的堡垒”，常常成为考生“饮恨而归”的失分的“重灾区”。在通过司考的路途中，对行政法而言，掌握正确的复习方法、力争取得“事半功倍”的效果就显得尤为重要！学好行政法，除应当具有强烈的主体观、时态观和形象观以及善于运用比较的方法外，实践证明，以下方法是行之有效的：

　　——方法论一 →一般方法（40字令）

　　第一， 厘清概念、熟记法条

　　法学等社会科学是由一系列的基本概念、基本原理和规则组成的庞大的概念体系，正规的大学职业教育教学的首要任务是要让受教育者掌握基本概念.基本概念不清就无法理解基本原理和规则，进而无法正确适用原理和规则、正确解决面对的问题。概念不清，无法正确理解行政法的各个层次的实定法，进而也就不能正确作答基于法条所出的题目！基本概念不清也无法在一个层面进行交流，如行政法中最容易混淆的行政征收、行政强制措施、行政处罚与行政强制执行四个概念，他们之间各自的内涵、表现形式、种类须悉心领悟，找出差别。厘清基本概念的延伸，即在做题时正确区分行政行为的种类。区分行政行为有两层含义，一是区分题干中交待的行政机关的通知、通告、“令”、几点意见、纪要或其他文件是抽象行政行为还是具体行政行为，以下真题设问均为考查此考点：2000年律考卷四第十题第一问“市政府的通告属于何种性质的行政行为”，2005年卷四市政府会议纪要是否成为人民法院的审理对象、（2008-二-44）B选项市政府的通知、（2008-二-84）为严格本地生猪屠宰市场管理，某县政府以文件形式规定，凡本县┅┅。二是在具体行政行为下的再次划分。正确理解与判断行政许可与非许可审批，行政检查，行政强制措施，行政处罚及其他实体性行政行为的行政征收与征用、行政裁决、行政确认，以及行政合同，行政信息公开等行为，最后是强制实现行政行为义务状态的行政强制执行。以上具体行政行为的表述是以行政执法程序的逻辑递进关系排序的。

　　把握重点法条，2009收录的29件必读法规共计1292条，但常考的仅350条左右。司法考试题目的答题依据可以分作以下三种：①直接源自法条，占90%以上；②法条的延伸理解，如（2003-二-29-单）考查国家赔偿与国家补偿的区别、（2007-二-89-多）区分公安干警的职权行为与个人行为等几道题目；③学理通说，所占比例极低，在七届司法考试的180道客观题目中除（2006-二-40-单）考查具体行政行为拘束力、（2008-二-46-单）考查行政合理性原则外其余的可以说均有法条依据！所以说抓住高频考点的重点法条，对司法考试的应试尤显重要。

　　第二， 宏观指导、系统把握

　　学习理论与掌握知识的中观把握离不开宏观指导与微观分析，学好行政法尤其离不开宏观指导这个服务于立足中观的思想方法。宏观指导在作为行政法应试复习准备中即是指头脑中要清楚每一个具体的知识点或法条是隶属或归属于哪一章或节的内容，反过来也可称为“菜单法”，像使用office2003word办公软件一样，首层菜单的文件、编辑、视图、插入、格式、工具、表格、窗口等（2007则为七个首层菜单）即相当于辅导用书章的标题。点击会出现下一层级的子菜单，子菜单下还会有下一级的子菜单，这就类似于书中章以下的节⃗大问题⃗小问题⃗知识点。子菜单之间分别隶属于哪个上层级的菜单必须清楚、不能混淆。

　　对行政法的学习而言，运用系统论、全面把握、统揽全局，有理解的高度显得更为重要。行政法的知识体系由三部分组成：主体●行为●责任，或称组织●行为●监督三大板块，应当理解为什么以此来构筑行政法的体系。因为任何一个部门法都首先要静态构筑主体资格，这是法律行为的渊源和发出者，其次是探讨其法律行为，最后是追究该主体违法行为之后的责任。行政法的主体部分重在探讨行政一方当事人资格，所以，行政机关及其派出的组织、授权与委托的组织、公务员的知识就成为第2章要阐述的内容，此为主体论。第3～9章，分别探讨抽象行政行为与具体行政行为的形式，尤其是以行政许可、行政处罚为核心的具体行政行为，此为行为论。第10～21章分别阐述行政复议、行政诉讼、国家赔偿三大责任制度，此为责任论，是司法考试中所考分值最高的。考生要理解三大板块各自的功能角色，以加深理解，不至于在作具体题目时“盲人摸象”而“一叶障目”。——此法即三观法之一：宏观、中观、微观。

　　第三、抓纲举目、纲举目张

　　复习时应注意行政法中前后呼应与贯通的几条线索与脉络：

　　一是概述中的六大基本原则与后边几大法律制度中法律原则的关系。行政法的六大基本原则是对《行政许可法》、《行政处罚法》、行政程序、《行政复议法》及《行政诉讼法》的原则等共有属性的抽象、概括和总结。　

　　二是主体，行政组织与公务员部分的内容与许可、处罚、复议、诉讼、赔偿主体的一致性与差异性。其一为行政一方：行政机关、法定授权（视为机关）、行政委托，在不同的行政法制度中称为许可机关、处罚机关、行政合同甲方、被申请人、被告、赔偿义务机关等。其二为行政相对人，立法表述为公民、法人或者其他组织，在不同的行政法制度中称为申请人、被许可人或利害关系人、当事人或被处罚人、被执行人、行政合同乙方、申请人或第三人、原告或第三人、请求权人等，注意其范围上的差异。

　　三是范围，在立法上往往采用正面肯定与反面否定相结合的立法模式！无论是《政府信息公开条例》【公开与不公开】、《公务员法》中的【任职条件的肯定与否定、辞职与禁止、辞退与禁止】，还是处罚法【听证】、许可法【设定权】，抑或是三大责任法中的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》中的范围均比比皆是，复习时用心体会其正面规定可以的与反面否定不可以的，注意立法上的差异与表述！

　　四是合法性标准问题，具体行政行为的一般合法要件、复议决定的种类及其适用条件（多一个合理性）、行政诉讼中合法性审查原则的标准与一审判决的种类及其适用条件四个方面的内容的内在联系。因为具体行政行为的五项合法要件就是在行政诉讼中人民法院对其进行合法性审查的标准，也是认定其违法而将其撤销的法定条件，这部分内容可以说是行政法最富特色的内容，是行政法的核心和精髓。→“五指论”。

　　五是行政机关申请法院执行的脉络，即“官”告民——非诉行政案件的执行问题，《行政处罚法》第51条、行政强制执行制度、《行政复议法》第33条、《行政诉讼法》第66条及《行诉法解释》第86～95条的内容都规定行政相对人对具体行政行为不服、不起诉又不履行的，由作出该具体行政行为的行政机关申请法院强制执行的问题。

　　以上几条主线就是行政法的“纲”，其他绝大部分知识点是依附其上的“目”。抓住这几条线索和脉络复习，前后呼应、融会贯通就能抓纲举目、纲举目张。

　　第四、勤思多练、重在理解

　　在已进行的七届司法考试中，共考过行政法187道题【不含四川缓考的27道】!反复作真题有助于我们感悟司法考试命题的重点和命题技术的变化，找到一种“题感”！在作真题的过程中，要勤于独立思考，不着急先看答案、不要过度依赖他人提供的解析！把每一次作真题的过程都当作是一次模考！

　　司法考试是一种适合于成人的考试，客观选择题已经给出了答案而只是让应试者作出正确判断而已，而不是考默写的机械记忆能力！因而需要应试者重在理解、能够再识、再现法律规定，灵活运用法学原理、原则来解决实践中的问题！

　　第五、突出重点、抓大放小

　　限于时间、精力对行政法还是应抓大放小、突出重点！据统计，2009年司法考试行政法部分收录的法规有29件，共1292条，如按一个条文设置4个选项就有四个考点的计算，抛开行政法基础理论部分，则仅法规部分就有近5000多个考点(有些条还有几款)！那么，何为“大”与“小”、何为重点与非重点呢？如果说突出重点有什么标准的话，那2008年司法考试行政法部分的真题，除第二卷第46题考查合理性原则较难和第二卷第81题考查地方行政机关设置程序较偏外，其他题目均不偏不怪、中规中矩，中庸平和，传统考点分布均匀、比例适当，就是我们准备2009年司法考试的“范本”。反复揣摩2008年司法考试的行政法真题即可得出行政法的重点与“大”！行政法部分所占分值的从多到少的排列即为：《行政诉讼法》及其司法解释、《行政复议法》及其实施条例、《国家赔偿法》及其司法解释、《立法法》（含行政法规、规章制定程序条例）、《行政许可法》、《行政处罚法》、《公务员法》及其行政机关公务员处分条例、《治安管理处罚法》、《政府信息公开条例》等。至于收录于法规汇编中的其他法规可作“小”来看待和处理！所以应重点掌握上述法律法规，尤其是其中的重点法条！

　　——方法论二→经纬论

　　行政法现象”经纬万端、变动不居”！如何解构其内部结构？提纬挈经的“经纬论”是一种很好的复习方法。“纬“即横向的一般法、基本法，是抽象的。”经“是指特别的、一般行政法下的”子法“和”部门法“。司法考试中最重要的两个“经”即《治安管理处罚法》和收于商经部分的《税收征收管理法》。“经纬论”的复习方法能够帮助考生有效地理解、解构行政法纷纭复杂现象！

　　其实，法律制度中有不同层次的经纬论：如①法理是“纬”，各部门法就是经。这是一个大“经纬论”：法学基础理论为“纬”，各个部门法，如行政法、刑法、民商法、经济法、自然资源与环保法、劳动与社会保障法、诉讼仲裁法、军事法是“经”！法理与这些若干部门法关系的“经纬论”亦如一般行政法与部门行政法的关系！②某一级人民政府的职能综合是纬，该政府的各个工作部门业务单一就是经。③刑法总则是“纬”，分则罪名是“经”；合同法总则是“纬”，合同法分则的22种合同为“经”。④一般法、基本法【许可法、处罚法、复议法、诉讼法和赔偿法】是“纬”，特别法、单行法是“经”。司法考试中最重要的”经“—《治安管理处罚法》、收于商经部分的《税收征收管理法》，09年关注《食品安全法》！“经纬论”的复习方法能够帮助考生有效地理解、解构行政法纷纭复杂现象！

　　首先，应明确作为行政法法源的规范性文件，即体现“经”与“纬”的法律文件有哪些，效力等级如何，冲突时如何选择适用？行政法的渊源、表现形式比刑法、民法的要宽，几乎涵盖了我国现行所有规范性文件，主要有以下几种：

　　1.宪法——关于公民基本权利、义务，行政机关的组织、基本工作制度和职权及行政管理活动基本原则的规范属行政法性质。由于宪法调整内容的特殊性，行政法中的“经纬论”不涉及宪法的内容。

　　2.法律——分为基本法律（全国人大制定，每年3月5日开会）和非基本法律（全国人大常委会制定，每双月末开会）。除了刑事、民事、国家机构和涉外的，其他均为行政性法律。如《公务员法》

　　3.行政法规 ——国务院常务会议审议或总理传批；约950件，由于国务院无权对刑事、民事基本规范作出调整，因而行政法规均为行政性法规。如《行政机关公务员处分条例》

　　4.地方性法规——四级人大及其常委会，包括31个省（含自治区、直辖市）——27个省会市——18个经国务院批准较大的市：齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州——4四个经济特区市：深圳、厦门、汕头、珠海，共160个主体，后三种需经省人大常委会四个月内批准。

　　5.规章分为部门规章——制定主体为国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构（约45个）如原人事部发布《国家公务员录用面试暂行办法》和地方规章——四级政府，分别是上述地方性法规制定主体的四级人民政府，共80个主体。

　　6．司法解释——“两高”在审判与检察实务中具体应用层面的解释。在最高院的司法解释中将自己的效力等级排位在规章前——似乎也有道理，因为最高院的级别高于省部。

　　“规定”→规章以外或以下的，如国家公务员局制定的关于公务员的考核、奖励、培训的文件

　　上述规范性文件除宪法及“规定”外，在《行政许可法》的第14、15条、17条及16条是设定许可权的依据；在《行政处罚法》第9-14条是设定处罚权的法律依据；在《行政诉讼法》第52、53条、《行诉法解释》第62条规范的是审理案件的依据或参照适用的依据。

　　在上述规范性文件体系中，其效力等级及其适用的主要规则有二：其一，下位法服从上位法。法律优于法规（含行政法规、地方性法规）、规章（含部门规章、地方规章），故而法律可以废止现行法规、规章的规定予以统一；也可以给其留下继续生效的空间，其立法表述就是法律、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外（或从其规定）。其二，同位法中后法优于前法、特别法优于一般法，如均为法律这一位阶，随着对同一问题认识的深化，后制定的法律应优先于前边制定的法律而适用！但后法也可以不全部废止而是保留某些规定继续生效——一般法中也可以如此，其立法表述也是法律、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外（或从其规定）。这些法律适用规则是我们理解“经纬论”的法理基础。

　　其次，行政法可以分为一般行政法和特别（部门）行政法，与之相应的理论分为行政法学总论和行政法学分论。行政法经纬论中“纬”的脉络主要是指一般行政法或称公共行政法，即作为司法考试重点的行政许可、行政处罚、行政复议、行政诉讼和行政（国家）赔偿法等五大行政法，其主体及其行为的表述是一般意义上的、抽象的行政机关；而经纬论中“经”的脉络则是指特别（部门）行政法，或称单行法，国务院有40多个工作部门可以说就有40多个特别行政法，如收于司法考试法规汇编中的《治安管理处罚法》、《税收征收管理法》等，其主体及其行为的表述是公安机关、税务机关等。由于实践中不存在抽象的行政机关，故而在一个具体的行政法案例中一定是一个特定、具体的行政机关！如2003年卷四第7题的案例分析题，即通过考查“经”的专利管理机关的行为而考查了“纬”——行政诉讼的原告资格和起诉期限！

　　有的考题仅考公共行政法或一般行政法，考题往往直接源自法条，没有编出一个鲜活的案例——某企业或自然人及其扣住法条内容的特定的、具有法律意义的行为，如2004年卷二多选第75题：

　　关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的？

　　A．行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价

　　B．法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权

　　C．行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织

　　D．行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定

　　此题虽涉及行政许可法和行政处罚法的诸多考点，但还是只考了“纬”——横向的一般规定。

　　有些考题考的是经与纬的结合点，因为实践中的每个具体行政案件往往是经纬的交叉点。问题表面上看似乎是冲突的，但在基本法的“××除外或从其规定”的表述中实际上已给出了解决的答案！如：
（2004—二—40—单）按照律师法规定，申请领取律师执业证书，司法行政机关应当自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定。按照行政许可法的规定，应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初，张某向省司法厅申请领取律师执业证书，司法厅的正确作法是？

　　A．应当适用律师法，在30日内作出是否颁发的决定

　　B．应当适用行政许可法，在20日内作出是否颁发的决定

　　C．可以选择适用律师法或者行政许可法关于期限的规定作出决定

　　D．因法律关于期限的规定不一致，报请全国人大常委会裁决后再作决定

　　正确答案为A．因为《行政许可法》第42条最后规定，“法律、法规另有规定的,依照其规定”，这里的律师法即为另有规定的“法律”，故而应该适用律师法。

　　“纬”通常是效力等级高而又是后法、大法、基本法，它选择留给单行法继续生效的层级是法律，还是也包括行政法规，抑或还包括地方性法规，甚至还包括规章，得具体问题具体分析。只留给法律的就用“法律另有规定的除外（或从其规定）”法规、规章不可以；包括行政法规的就是“法律、行政法规另有规定的除外（或从其规定）”那地方性法规、规章不可以；如果也指地方性法规的就用“法律、法规（含行政法规、地方性法规）另有规定除外（或从其规定），但规章不可以。行政许可法涉及此类规定最多，如许可法第50条第一款关于延续许可的在届满30日前提出申请，但法律、法规、规章另有规定的均从其规定。行政法中唯一的均除外的是《行诉法解释》第39条关于相对人申请行政机关履行法定职责而其不履行期限的规定，原则上应60日，但法律、法规、规章、规范性文件（规定）对履行职责的期限另有规定的，均从其规定（除外）！都不执行横向的“纬”司法解释的60日，而执行“经”特别单行法的规定。

　　实践中，不执行“纬”而仅执行“经”的主要涉及诉讼或其他期限、救济途径等内容。如行诉法第39条规定起诉的一般时效是三个月，但单行法律另有规定的除外！

　　仅执行“纬”(统一或废止“经”)的基础是下位法服从上位法，同位法后法优于前法。如《行政许可法》第42条第二款规定“统一办理”“集中办理、联合办理”的期限为45日，没有给任何层次的单行法留有继续生效的空间，就一律予以废止了。

　　最后，将一般行政法中涉及的相关内容总结如下，供考生复习时参考掌握。在《行政许可法》中体现“经纬论”最多。

　　一、政府信息公开条例→主动公开（依职权）自形成或变更之日起：20日，但法律、法规另有规定除外。

　　二、行政许可法

　　其一，不执行“纬”而执行“经”的层次：

　　1.法律、行政法规的：第12条适用范围第（六）项；第28条应由专业技术组织实施；第53条竞争方式；第54条资格、资质的；第57条先占原则；第58条收费。

　　2.法律、法规的：第42条的20+10的例外；第43条的下级初审，上级决定的20日期限；第70条注销许可的其他情形→法律、法规。

　　3．法律、法规、规章的：第50条第一款关于延续许可的在届满30日前提出申请；第80条被许可人的其他违法情形→。

　　其二，仅执行“纬”(统一或废止“经”)的：

　　1. 第32条（四）项的五日告知；

　　2. 第42条二款的45﹢15的期限无例外；

　　3. 第44条的颁发、送达许可证期限：10日；

　　4. 第55条二款的五日内指派两名工作人员。

　　三、行政处罚法

　　1.第7条（七）项法律、行政法规才有权规定其他处罚罚则；

　　2.第29条追究时效，法律另有规定的除外；

　　3.第51条的强制执行权，得依据单行法律的规定拍卖和划拨。

　　四、行政复议法－均为法律除外

　　1．第5条对复议决定可诉，但法律规定终局裁决除外；

　　2.第9条申请复议的一般期限为60日，但单行法律规定长的除外；

　　3.第21条停止执行的仅法律规定除外（注意比较诉讼法44条）；

　　4.第31条复议期限60日，但单行法律规定少（短）的除外（注意与诉讼法38条一款的区别）。

　　五、行政诉讼法

　　1．法律规定的：第12条（四）项的终局裁决权；第38条二款规定的复议机关不作为的起诉期限；第39条规定的直接起诉的期限；涉外行政诉讼适用本法但——除外。

　　2．法律、法规规定的：第11条二款受案范围例举其他权利的（含司法解释）；第37条二款规定复议必经式的；第38条一款的复议期限（已被复议法31条修改）；第44条规定的停止执行情形。

　　六、行诉解释－第5条解释了何为“法律”

　　第39条是行政法中唯一均除外的规定，即申请行政机关履行保护职责的，行政机关的履行期限一般为60日，但法律、法规、规章、规定的均除外！

　　七、行诉证据规定

　　第10条书证的制作、第15条现场笔录的制作的，但法律、法规、规章另有规定的从其规定。

　　以上地方复习时应予以特别关注并作题以巩固记忆

　　——方法论三→强烈的主体观、时态观和形象观→亦“三观”

　　1.主体观→行为。行政法的考题设计通常会出到一个特定的行政机关及其具有法律意义的行为，答题时先用铅笔将该机关用下划线标出，然后再分析该机关实施的具有法律意义上的行为，进而才能正确选择和适用题干设计的法律规则。题目通常以行政机关的行为为主导，如（2006-二－80－多）题中县国税局实施的行政征收，行政处罚和采取的行政强制措施行为。

　　体现在行政法中的行政行为就无外乎抽象行政行为和具体行政行为两大类。在具体行政行为下，还要进一步明确属于哪一种行政行为。

　　——(2005-二－44－单)甲省乙市人民政府决定征用乙市某村全部土地用于建设，甲省人民政府作出了批准乙市在该村征用土地的批复。其后，乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证，决定拆除该村一组住户的房屋。一组住户不服，欲请求救济。下列哪一种说法不正确？

　　A.住户对甲省人民政府征用土地的批复不服，应当先申请复议再提起诉讼

　　B.住户可以对乙市人民政府征用补偿决定提起诉讼

　　C.住户可以对乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为提起诉讼

　　D.住户可以请求甲省人民政府撤销乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为

　　本题中涉及三个主体的具体行政行为：甲省人民政府批准乙市在某村征用土地的批复行为；乙市人民政府作出的有关土地征用补偿行为；乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为。

　　——另一主体的行为即行政相对人在社会生活中纷繁复杂的具有法律意义的行为——往往是违法行为如殴打他人等违反治安管理行为、未交税款的违反税收征收管理行为、申请许可的行为、民事争议如权属纠纷行为等等，如（2006-二－80－多）中李某未办理税务登记行为、未交纳税款和罚款的行为，其他如两相邻的自然村发生林木所有权或使用权争议等等，不一而足！

　　2．时态观——时间是物质运动的载体，在法律上也具有重要意义！时刻提醒自己在复习时欲掌握的主体及其行为是事前、事中还是事后的，有一个强烈的时态意识！

　　行政许可就是事前控制，而行政处罚、行政强制则是相对人发生违法行为之后的制裁与强制。

　　立法监督中批准是一种事前控制，备案（录案备查）则是一种事后监督！

　　在行政许可制度中，其申请人的称谓表明的时态是许可前的，而被许可人则是对在获得许可证后的相对人的表述。

　　在国家赔偿制度中理解补偿（可在损失产生之前）——赔偿（一定损害之后）。

　　在作真题时也要注意随着时间的推移、立法的修改、体制改革的变化有些题目的正确性已进入历史，如公安机关治安处罚的救济途径，随着2006年3月1日《治安管理处罚法》的生效，已由复议必经式改为可选择式，作当时的题目应按照必经式回答，而现在则需按照选择式作答。再如，国土资源（土地管理）局（厅）2005年11月之以前是双重领导关系，而其后属于省以下垂直领导关系，2007年8月1日《行政复议法实施条例》生效后，省以下垂直领导的体制没变，当原则上也可以到土地管理局所属的本级人民政府去申请复议了。在回答国土资源局的复议管辖时就会有重大差别。如（2005-二-47-单）A市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由，责令其限期拆除建筑，退还所占土地。刘某不服，申请行政复议。下列哪一种说法是正确的？

　　A．复议机关只能为A市土地管理局——A选项当时是错误的→2005年考试时尚未改制，2005年11月改制后至2007年8月1日就是正确的，现在则又是是错误的了！

　　在行政法制度中，证据制度中的采信证据规则尤其需要时态观来支持！诉讼中补充、举证、调取的禁止、法院的采证规则等均提到在行政程序中如何【行政主体→相对人，又可以分为在第一次作出行政行为时的行政程序和在复议程序中的行政程序】，而说明现在是在诉讼程序中【被告→原告】，诉讼中又包括一审、二审中。在头脑中时刻明晰时间是处于哪一阶段，才能更深刻地理解、掌握条文规定的精神实质！

　　《行诉证据规定》中的时态：

　　（1） 第3条：原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。相对人在行政程序中提供证据的目的是为了反驳行政机关认定的事实、证明自己行为的合法，此时，原告在行政程序中未提出而在诉讼程序中才提出了相关证据和理由，出于公平和加强诉讼的对抗性应允许被告补充证据！

　　（2）第7条2款：原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。→不能轻易动摇一审判决。

　　（3）第23条2款：人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。→行政诉讼的目的决定【例】

　　（4）第59条　被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。

　　（5）第60条 下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：

　　A被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据→《行诉法》33条；

　　B被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；

　　C原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。→案卷排他。

　　（6）第61条 复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。→行政程序中两个阶段→原行为、复议行为！

　　（7）《行诉法解释》第31条：复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。→另一种事后补证。

　　被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。→诉讼程序中两个阶段→一审、二审

　　3. 形象观

　　以形象思维帮助理解抽象的法律规定是学好法学的行之有效的方法，也可以说，法律活动与法律现象是不断地游离于抽象与形象（具体）之间的。实践证明，图表法是破解行政法玄机、以形象思维解读抽象的、同时又是体系庞杂的行政法知识体系的一个有效的学习与复习方法。以所列图表内容之间的从属、并列、包容、交叉关系，形象地表达出行政法各子概念及其之间的关系，能够迅速而有效地帮助考生掌握行政法的理论和制度。若能够自己在复习时找出规律、列出图表，更能帮助你牢固记忆、准确把握相关知识点。【现身说法】

　　笔记不求工整，最好不要记成“平面”，是给自己看的，记成“立体”以便于记忆为出发点！

　　——方法论四→比较的方法

　　善于发现并总结同类可比较事务的异同是一个很好的学习与复习的方法。行政法制度中有诸多的内容具有可比性，比较出两者甚至三者的差异十分有利于牢固记忆该项制度或法条的具体规定。

　　（一）关于行政许可和行政处罚两大行为法的比较

　　《行政许可法》与《行政处罚法》同属于规范具体行政行为的单行行政性法律。在立法时间上，《行政处罚法》在前（1996年），《行政许可法》在后（2003年），后者借鉴了许多前者的立法成功的经验与作法，所以，两者有很多可比性。

　　真题的启示——（2004-二-75-多）关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的？

　　A.行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价

　　B.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权

　　C.行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织

　　D.行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定

　　答案【A、C、D】。此题四个选项考查八个知识点，虽然命题者没有编成一个鲜活的、特定的主体及其行为来考查相关的法条（那样的“集约”方式的命题就考不了这么多的知识点了），但效率非常高，给我们复习的启示意义也非常大！

　　现将许可行为与处罚行为具有可比性的地方总结如下：

　　1.关于两法的宏观属性及其原则。首先，应明确两个法律调整的行政行为性质上的重大差异，因而决定了两个法律的立法价值取向的不同，在具体制度设计上《行政许可法》调整的是有利行政（也称赋权与授益行政）其追求便民，提高效率，程序简便灵活，适用信赖保护。《行政处罚法》规范的是不利行政（亦称夺权、负担与损益行政），其程序设计突出公平，程序严格，不适用信赖保护。其次，两者都坚持了合法原则。第三，两者都规定行政相对人有陈述事实、申辩理由，申请复议、提起诉讼、请求赔偿的权利。

　　2.关于设定权。设定权在《行政许可法》和《行政处罚法》中均分为创设权（从无→有）和规定权（从有→有）。《行政许可法》第14、15条规定的是创设权，16条是集中规定的规定权或落实权；而《行政处罚法》第9~13条是在一条中分别用两款的方式规定创设权和规定权。《行政许可法》规定了行政许可的评价制度，《行政处罚法》则无此规定。

　　其一，行政许可的设定权→创设权

　　其二，行政处罚的设定权：

　　下（14条）——规章以下的规范性文件无权设定

　　★静态作出行政拘留和驱逐出境是行政处罚，动态实现其义务的强制拘留和驱逐出境就是行政强制执行了！ ▲区分：为程序之目的的暂扣车辆和行驶证的行为是行政强制措施，为实体结论的吊扣驾照三个月的行为就是行政处罚了。

　　3.关于实施主体。这一章的标题两法均不宜用“实施机关”名之，因为以《行政处罚法》15~19条规定的三个适格处罚主体看：机关、授权和委托后两个都不是行政编制的机关。行政机关、法定的授权组织依法实施许可和处罚行为无差别，但在行政委托上许可的委托只能委托给另一行政机关【又分为上→下，一部门→另一部门，一部门→一般权限（一级政府）】，不得委托给企事业单位；而行政处罚的委托则只能委托给事业单位，不能委托给企业。

　　4.关于程序。其一，简易程序：两法均规定当场处罚与当场审批的简易程序且可一个人实施。一般程序则均强调了两人执法。

　　其二，在听证制度上。①启动模式，《行政许可法》有依职权与依申请两种；《行政处罚法》只有依申请一种。②听证请求人范围，《行政许可法》宽于《行政处罚法》，《行政许可法》有申请人和利害关系人两种，而《行政处罚法》只有被处罚人；③请求权的时效，《行政许可法》是五日；《行政处罚法》是三日。④从提出听证的请求到最迟必须组织完毕听证的期限，《行政许可法》规定20日，而处罚法未作规定。⑤两者均规定在举行听证的7日前通知当事人听证的时间、地点。⑥公开举行听证与否，许可原则上公开,但其实施和结果会涉及“两秘一私”的除外；《行政处罚法》则规定在涉及“两秘一私”时依法不公开。⑦两者的听证主持人均由行政机关法制部门的人员担任。⑧听证笔录的效力，《行政许可法》规定了案卷排他原则，《行政处罚法》限于历史的原因未作规定。⑨听证发生的费用均由行政机关承担【9点中3同6异】

　　相同：其一，7日前通知；其二，费用机关出；相异如下：

　　5.关于监督中的撤销——有利行政与不利行政撤销条件的差别

　　《行政诉讼法》第54条确立的撤销条件是具体行政性为有下列情形之一的：①主要证据不足的；②适用法律、法规错误的；③违反法律程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。从立法背景来说，《行政诉讼法》第54条规定的撤销条件主要是针对行政处罚行为等不利行政设定的，而《行政许可法》第69条规范的是有利行政的撤销。有利行政与不利行政撤销的条件不尽相同：①滥用职权、玩忽职守；②超越职权；③违反法定程序三个条件是两个撤销制度中相同的条件。两者的差别主要在于，有利行政——行政许可的撤销条件中没有主要证据不足和适用法律错误两项，他们被具体“物化”在申请许可的单行法规定的法定条件之中了。故而有利行政的撤销条件除上述三个相同的外就是不符合单行法规定的条件。

　　（二）关于复议、诉讼和赔偿三大责任法有诸多的地方具有可比性，尤其是行政复议和行政诉讼制度一定要对比掌握，像受案范围、申请与起诉的期限、举证责任、取证的限制、不停止执行等具有大致相同的制度设计。特别是在三大责任法的以下问题应注意其异同：

　　1..行政复议的范围与行政诉讼的范围，

　　①立法技术：正面肯定例举+概括+反面除外例举！复议：6+7/8;诉讼：11/12

　　国家赔偿:行政3+4/5；刑事15+16/17。

　　②复议法是“全权”→人身、财产、受教育权，游行示威、结社权均可申请复议。诉讼法只保护人身权、财产权，非人身权、财产权的限于司法解释规定的公平竞争权、相邻权、受教育权（儿童入学年龄和学位证）和知情权。而赔偿法仅限于保护人身自由权、生命健康权、财产权三大权利。

　　③复议法第7条规定的对规章以下的抽象行政行为可以以不合法为由一并向行政复议机关提出审查申请——最大的立法亮点！第8条的除外例举中→对行政机关对民事纠纷的其他处理不可申请复议是立法败笔——但对拆迁裁决不服的有权申请复议！

　　2.相对人转化为申请人、原告和赔偿请求人的范围，前两者是“认为┈┈侵权“即享有申请人、原告人资格，而赔偿请求人比前两者要窄，限于”受害的“——受《国家赔偿法》保护的人身自由权、生命健康权、财产权三大权利损害的公民或组织。

　　3.被申请人、被告和赔偿义务人也具有可比性，赔偿义务机关的范围也较前两者窄。

　　4.申请复议期限与起诉期限

　　其一，复议申请期限：60日，单行法律规定长的除外！

　　①当场作出具体行政行为的，自具体行政行为作出之日起计算；

　　②载明具体行政行为的法律文书直接送达的，自受送达人签收之日起计算；

　　③载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的，自受送达人在邮件签收单上签收之日起计算；没有邮件签收单的，自受送达人在送达回执上签名之日起计算；

　　④具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的，自公告规定的期限届满之日起计算；

　　⑤行政机关作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织，事后补充告知的，自该公民、法人或者其他组织收到行政机关补充告知的通知之日起计算；

　　⑥被申请人能够证明公民、法人或者其他组织知道具体行政行为的，自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。

　　行政机关作出具体行政行为,依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。

　　其二，起诉期限：直接起诉的：三个月！

　　最长保护期：一为行政机关未告知诉权和起诉期限的→2年；一为相对人不知道行政行为内容的→5或20年。见附表。

　　告不作为的→情况紧急的

　　人身自由被限制的→

　　5.举证责任：①行诉法第32条：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。《行诉解释》第26条、《行诉证据规定》第1条：根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

　　被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

　　②复议法第28条（四）被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。→推定撤销，举证责任即为一种法律假设和推定！——复议中也存在严格单一的举证责任制度。

　　6.取证的限制：①复议法第24条：在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

　　②行诉法第33条：在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

　　7.复议决定与判决

　　其一，行政复议决定的种类及其适用条件

　　①维持：具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，未超越与滥用职权，内容适当的。

　　②撤销、确认违法：主要事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者滥用职权，内容明显不当的——有一即可。

　　③履行：被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。

　　④推定撤销：被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

　　⑤责令赔偿：既可依申请【第1款】、也可依职权【第2款】但限于财产权。

　　⑥变更：以下两种之一的可以变更：其一，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；其二，认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。

　　⑦驳回复议申请的决定：其一申请人认为行政机关不履行法定职责，复议机关受理后发现该机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；其二受理复议申请后，发现该复议申请不符合复议法及其条例规定的受理条件的。

　　其二，行政诉讼一审判决的种类及其适用条件

　　（表）

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09司法考试通关必备